Eser sözleşmesi (yapım, bakım, onarım ve yükümlenim sözleşmeleri)

Ahmet Çelik

I- KAVRAM VE TANIM

818 sayılı Borçlar Yasası’nın 355-371’inci ve yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470-486’ıncı maddelerinde yer alan sözleşme türüne “eser sözleşmesi” denilmiş ise de, bu adlandırmanın hem yanlış olduğu ve hem de uygulama alanını tam belirtmediği düşüncesizdeyiz.

Dilimizde “eser”denilince daha çok edebiyat, sanat ve bilim eserleri akla gelir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun konusu bunlardır.Bir bina veya yapı, sanat değeri taşımıyorsa veya tarihsel bir niteliği yoksa ona “eser” denmez; yalnızca bina veya yapı denir. Bir yükleniciyle yapılan inşaat sözleşmesinde, onun meydana getireceği nesnenin adı bina, ev, apartman, işyeri veya herhangi bir yapıdır. Her ne kadar yasada “yapı eseri” deyimi kullanılmış ise de, kimse yüklenicinin bir “eser” yarattığını söyleyemez. Bunun gibi, hazır satın alınmayıp, taraflar arasında önceden kararlaştırılan niteliklere göre “ısmarlanan” ve işin ustası olan kişiden yapımı istenen bir mobilya, elbise, ayakkabı, halı, perde, el işlemesi gibi gereksinim duyulan “özel yapım” nesnelere de halkımız “eser” demez.

Öte yandan,Yasa’da eser sözleşmesi, “bir eser meydana getirme” olarak tanımlanmış ise de, bu sözleşme türünün konusu, yalnızca kararlaştırılan ve “ısmarlanan” bir nesnenin “yapımı”, bir nesneyi “meydana getirme” ile sınırlı değildir. Bir eşyanın, bir aletin, bir motorlu aracın bakımı ve onarımı, bir yapının boyası badanası, binalardaki elektrik, su, kalorifer tesisatının bakımı ve onarımı, bir fabrikanın makinelerinin onarımı ve elden geçirilmesi, bir işin düzenlenmesi (organizasyonu), bir gösteri ve konser, ilân ve reklâm yaptırılması, bir proje ve plân üretimi ve benzerleri, iş sahibinin buyruğu altına girmeksizin, bağımsız olarak yapılan, yaptırılan tüm işler bu sözleşme türünün konuları arasındadır.

O halde bu sözleşme türüne daha uygun bir ad aranmalı; anlamı ve amacı daha belirgin bir hale getirilmelidir. Biz, anlaşılır olsun diye yukarda bir alt başlık koyduk ve “Yapım, bakım, onarım ve yüklenim sözleşmesi” dedik. Ancak kısaca “yüklenim sözleşmesi” veya “işgörme sözleşmesi” denilmesinin daha uygun olacağı, bu ikisinden birinin hepsini kapsayacağı düşüncesindeyiz. Her ne kadar, Borçlar Yasası’ndaki hizmet, vekillik, saklama gibi sözleşme türleri “işgörme sözleşmesi” genel başlığı altında toplanmakta ise de, bu bölümlendirme zorunlu ve gerekli de değildir.

818 sayılı Borçlar Yasası 355.maddesi ile 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Yasası’nın 470. maddesinde işi yapacak olana “yüklenici” (müteahhit) ve işi yaptıracak olana “iş sahibi” denilmesi; Yargıtay kararlarında da bir “işgörme sözleşmesi” olarak nitelenmesi bu sözleşme türünün anlam ve amacını ortaya koymakta; burada söz konusu olanın “yaratı” niteliğindeki bilim ve sanat eserleri olmadığı anlaşılabilmektedir. Bu ayrım ve “eser” kavramının gerçek anlamı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nundaki “eser” tanımında açıkça görülmektedir. 5846 sayılı FSEK’in 1/B.maddesindeki tanıma göre: “Eser, sahibinin özelliklerini taşıyan bilim, edebiyat, müzik, güzel sanatlar, sinema eserleri olarak sayılan her tür fikir ve sanat ürünleridir.”

Oysa, Borçlar Yasası’ndaki eser, “sahibinin özelliklerini” taşıyan “fikir ve sanat” ürünü değil, ısmarlanan olağan bir nesnenin iş sahibinin isteğine göre yapımının üstlenilmesi veya önceden varolan nesnenin onarılması, bakımının yapılması ya da bir işin görülmesidir.

II- SÖZLEŞMENİN KONULARI

Bu sözleşme türünün hangi konuları ve ne tür ilişkileri kapsadığını, biraz yasa hükümlerinden ayrılarak ve öğretideki anlatımların dışına çıkarak, günlük yaşamdan somut örneklerle açıklamak ve bazı bölümlendirmeler yapmak istiyoruz.

1- Satın almak yerine “ısmarlamak” ve “yaptırmak”

Hazır elbise satın almak yerine, beden ölçülerinize, seçtiğiniz modele göre önceden niteliklerini kararlaştırarak elbise dikimi için bir terzi ile anlaşma yaparsanız;

Mobilya, halı, kilim, yatak, yorgan, masa örtüsü gibi ev gereçlerini hazır satın almak yerine, zevkinize göre özel yapım yeğlerseniz;

Üretim işlerinizde kullanacağınız makinelerin bilinen markalarını satın almak yerine, kendinize göre gereksinim duyduğunuz biçimde özel bir makine yaptırmak (imal ettirmek) isterseniz;

Evinizin içinde mutfak ve banyoda değişiklikler, eklemeler yaptırırsanız;

Özetle, gereksinim duyduğunuz her türlü nesneleri “satın almak” yerine, olmasını istediğiniz biçimde özel olarak “yaptırmak” için, işin ustası, uzmanı bir “yapımcı”ya “ısmarlarsanız” bu eser sözleşmesinin konusu olur.

2- Ev ve daire satın almak yerine “inşa ettirmek”

Eğer yapılmış, kullanıma hazır bir binayı, bir apartman dairesini, bir işyerini “satın” alırsanız, bu “taşınmaz satım sözleşmesi” olur.

Buna karşılık, bir yükleniciyle anlaşarak arsanıza bir bina veya kat karşılığı inşaat yaptırırsanız, sizin payınıza düşecek daireler satın alınmış olmaz; burada söz konusu olan, özel bir sözleşme türü olarak “inşaat sözleşmesi” veya genel adlandırmayla “eser sözleşmesi”dir. Yasa’daki eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin en fazla uygulandığı alan ve en fazla anlaşmazlık konuları inşaat ve özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmeleridir.

3- Bakım, onarım işleri

Evinizin, apartmanınızın, işyerinizin boya ve badana işlerini; çatının, elektrik ve su tesisatının, asansörün, bozulan beyaz eşyaların, elektrikli aygıtların, işyerinizdeki makinelerin bakım ve onarımını bu işleri yapan kişi veya firmalara yaptırırsanız;

Bozulan veya düzenli bakımı gereken aracınızı bir oto tamircisine bırakırsanız;

Bunlar da Borçlar Yasası’ndaki anlamında eser sözleşmeleridir.

4- Görüş ve rapor alınması

Bir mimar veya mühendise proje çizdirilmesi; bir ticari veya sınai işe girişme, bir parasal yatırım öncesinde konunun uzmanına uygunluk ve yapılabilirlik (fizibilite) raporu hazırlatılması ve maliyet hesabı yaptırılması; bir uzmandan veya bilim adamından özel bir konu hakkında yazılı görüş alınması da Borçlar Yasası hükümlerine göre eser sözleşmeleridir.

5- Bir işin yaptırılması ve düzenletilmesi

Bir işyerinin, bankanın, hastanenin, okulun düzenli temizlik işlerinin bir firma veya kişiler tarafından üstlenilmesi, bir fabrikanın makinelerinin belirli zamanlarda bakım, temizlik ve onarım işlerinin yapılması; işyeri, hastane gibi yerlere yemek hizmeti verilmesi;

Bir konser veya gösterinin, bir düğün veya kutlamanın, bir konferansın düzenlenme işinin üstlenilmesi;

İlân ve reklâm işleri, bir mağazanın belirli zamanlarda vitrininin düzenlenmesi Borçlar Yasası kapsamında eser sözleşmeleridir.

III-BAŞKA SÖZLEŞMELERLE KARŞILAŞTIRMA

1- Eser sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasında benzerlik ve farklar

Her ikisi de “işgörme” niteliğinde olması nedeniyle, İş Yasası dışında genel nitelikte ve Borçlar Yasası’nda yer alan “hizmet sözleşmesi” ile “eser sözleşmesi” arasındaki bazı benzerlikler uygulamada yanılgılara ve yanlış kararlar verilmesine neden olabilmektedir. İki sözleşme arasındaki benzerlik ve ayrılıkları şöyle sıralayabiliriz:

a) Eser sözleşmesi, “iş sahibi” ile “yüklenici” arasında yapılan bir anlaşma uyarınca ve önceden kararlaştırılan belli bir bedel karşılığında, (iş sahibinin denetimi ve gözetimi olmaksızın “bağımsız” bir çalışmayla) bir nesnenin “yapımı veya bakımı-onarımı ya da üstlenilen bir işin yerine getirilmesi”dir.

Hizmet sözleşmesi ise, “çalıştıran” (işveren) ile “çalıştırılan” (işçi-hizmetli) ilişkisi içerisinde, “çalıştıranın” (işverenin) gözetimi, denetimi ve buyruğu altında, onun belirlediği gün ve saatlerde, belli aralıklarla düzenli ödenen bir ücret karşılığında “hizmet edilmesi”dir.

b) Eser sözleşmesindeki “işsahibi” ile hizmet sözleşmesindeki “işveren” birbirini karıştırılmamalı; özellikle sorumluluklar konusunda yanlışa düşülmemelidir

Eser sözleşmesinde işgören (yüklenici), iş sahibinin gözetimi ve denetimi söz konusu olmaksızın ve ondan buyruk almaksızın, kendi belirlediği yer ve zaman içerisinde “bağımsız” olarak iş gördüğü sırada üçüncü kişilere bir zarar vermişse, bundan “iş sahibi” sorumlu tutulamaz.

Hizmet sözleşmesinde ise, çalıştırılan (hizmetli-işçi), çalıştıranın (işverenin) gözetimi, denetimi ve buyruğu altında, onun belirlediği yer ve zaman içerisinde iş yaptığı sırada, üçüncü kişilere bir zarar vermişse, bundan “çalıştıran-işveren” doğrudan doğruya (kusursuz sorumluluk ilkesince) sorumlu olur. (818 BK/m.55 ve 6098 TBK/m.66)

c) Hizmet sözleşmesini belirleyen unsurlar "ücret", "bağımlılık" ve "zaman" olarak sıralanabilir. Bu nedenledir ki, çalıştıran (işveren), çalıştırdığı kişinin (işçinin, hizmetlinin) her türlü işlem ve eyleminden sorumlu olduğu gibi, işin yapılması sırasında işçinin bir zarara uğramaması için her türlü önlemi almak zorundadır. Eğer işverenin belirlediği yer ve zaman içerisinde işin yapılması sırasında bir iş kazası sonucu işçi ölür veya bedensel zarara uğrarsa, bazı ayrık durumlar dışında, işveren (çalıştıran) işçisine veya ölmüşse yakınlarına karşı sorumlu olur.

Eser sözleşmelerinde ise hukuksal bağımlılık unsuru bulunmamaktadır. Yüklenici, yaptığı işin uzmanı olup, sonucun gerçekleşmesini yükümlenir. İş sahibinden buyruk almaz, ona karşı bağımsızdır. Yanında işçi çalıştırıyorsa, işçisine karşı da işveren durumundadır. Dolayısıyla eser sözleşmelerinde yüklenici, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre işyerinde tüm önlemleri almak ve bu konuda denetimi sağlamak yükümlülüğü altındadır. İş sahibinin ise, böyle bir yükümlülüğü yoktur. Başka bir anlatımla, yüklenicinin işçisi, işin yapılması sırasında bir iş kazası geçirirse, bundan “iş sahibi” sorumlu tutulamaz.

d) Eser sözleşmesi ile hizmet sözleşmesini birbirinden ayırmak için kabul edilen bir başka ölçüt de “ekonomik risk”tir. Ekonomik risk, eser sözleşmesinde “yüklenici” tarafından, hizmet sözleşmesinde “işveren” tarafından karşılanır.

e) Yukardaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bir kimse bakım-onarım için evine veya işyerine çağırdığı elektrikçinin, su tesisatçısının, kalorifer, asansör bakımcısının ve benzer kişilerin “işvereni” değildir. Bunun içindir ki, bakımcı-onarımcı işini yaparken bir kazaya uğrarsa, örneğin elektrik akımına kapılırsa “ev ve işyeri sahibi” bundan sorumlu tutulamaz. Çünkü, eve ve işyerine bakım-onarım için gelen kişi (yüklenici), işin ustası olduğu bilinerek çağrılmış olup, olası tehlikelere karşı önlem alacak olan ev ve işyeri sahibi değil, kendisidir. İş sahibinden buyruk almaz; işini nasıl yapacağını kendisinin bilmesi ve ona göre kendi iş güvenliğini sağlaması, dikkat ve özeni göstermesi gerekir. Eğer yanında işçisiyle (yardımcısıyla) birlikte gelmişse, onunla arasında hizmet (iş) sözleşmesi ilişkisi bulunduğundan, işvereni olarak onun da güvenliğini sağlamak zorundadır. Geldiği evde bakım onarım işini yaparken işçisi bir kazaya uğrarsa bundan işveren olarak “yüklenici” sorumlu olur; “iş sahibi” sorumlu olmaz.

Bir Yargıtay kararında denildiği gibi: “Yüklenici, yaptığı işin uzmanı sayılır ve iş sahibinden o işin, teknik yönden, nasıl yapılması konusunda talimat almaz; başka bir anlatımla, iş sahibine karşı bağımsızdır.Uzmanı olduğu bir işin yapılmasında da, yanında çalıştırdığı işçilerine karşı işveren durumunda olduğu için; kendisinin, işçilerinin ve üçüncü kişiler ile iş sahibinin can güvenliğini sağlamak ve gereken tedbirleri almak zorundadır.”

Başka örnekler: Apartmanın boya ve badana işleri yapılırken yüklenici firmanın işçisi bir kazaya uğrarsa, bundan bina sahipleri sorumlu tutulamaz. Bunun gibi, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin işçilerinin veya alt yüklenicilerin uğradıkları kazalardan dolyı “iş sahibi” sorumlu tutulamaz. Bunun ayrık durumu, arsa sahibinin kendi gözetim, denetim ve buyruğu altında doğrudan inşaat yaptırmasıdır.

f) Eser sözleşmesinde “iş sahibi” hiç mi sorumlu değildir. Elbette sorumlu tutulacağı durumlar da olabilir. Yaşam deneyimleri ve somut gerçekler bunu göstermektedir. Örneğin, evde bozulan elektrik donanımını onartmak üzere bir usta çağırmak yerine, bu işi komşunun oğluna yaptırmaya kalkışan ev sahibi, o kişinin cereyana kapılması durumunda sorumlu olur.

Bir başka örnekte, iş sahibi, boya badana işleri için yetkin bir firmayla anlaşmak yerine, sıradan kişilere bu işi yaptırırsa, üçüncü kişilerin veya boya badana işini yapan kişilerin uğradıkları kazalardan dolayı doğrudan sorumlu olur.

g) Bunların dışında, aradaki ilişki “eser sözleşmesi” niteliğinde olmasına karşın, eğer üstlenilen iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmekte ise, iş sahibi de yüklenici ile birlikte sorumlu olur.

h) Yukarda açıklanan örnekler dışında, eser sözleşmelerinde “iş sahiplerinin” hiç sorumlu tutulmamaları gereken çoğu olaylarda, ceza mahkemelerinde, kimi (sosyal güvenlik uzmanı) bilirkişilerin yanlış ve yanıltıcı raporları yüzünden suçlu bulunup cezalandırıldıkları görülmekte; ne yazık ki Yargıtay’ın ilgili ceza daireleri bu dosyaları Borçlar Yasası’nın eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirmeyip onamakta ve haksız durumlar ortaya çıkmaktadır.

Hiçbir kusurları olmadığı halde, ceza mahkemelerince (bilirkişilerin yanıltması sonucu) cezalandırılan iş sahipleri, ayrıca hukuk mahkemelerinde de tazminat ödemekle yükümlü tutularak ikinci bir haksızlık yapılmaktadır.

Bu haksızlık, Yargıtay hukuk dairelerinin kararlarında açıkça belirtilmekle birlikte, orada da bir yanlışa düşülmekte; “Borçlar Yasası 53.maddesine göre, hukuk hakimi, ceza davasında verilen kusur raporuyla bağlı değilse de, kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarıyla bağlı olduğundan, “iş sahibi” hukuk mahkemesince kusurlu bulunmasa bile, “hakkaniyete uygun ve vicdanları rahatsız etmeyecek miktarda” tazminata hükmedilmelidir” denilerek haksız uygulama sürdürülmektedir.

Bu konuda iki karar örneği aşağıdadır:

1 - Davalının konutunun boya-badana işini yapan davacının, kullandığı fırçanın, balkona yakın mesafeden geçen enerji nakil hattı ile teması sonucu uzuv kaybına uğramasından, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi sorumlu tutulamaz.

Kusursuz olan veya İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının dışında kusurluluğu kanıtlanamamış bir insanı, sırf ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle kusurlu kabul edip, tazminat ödemekle yükümlü tutmak hakkaniyetle bağdaşmaz ise de, Hukuk Hakimi ceza mahkemesinin kesin mahkumiyet kararıyla bağlı olduğundan, “vicdanları rahatsız etmeyen” uygun bir miktara hükmedilmelidir.

Ceza mahkemesinin kesinleşen ve mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamasında, tarafların kusurlu olup olmadıkları hususu, sanki davacı işçi ve davalı da hizmet akdine göre işveren durumundaymış gibi, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre belirlenip, hüküm kurulmuştur. Nevar ki, ceza mahkemesinin kararı, yanlış belirleme ile ortaya çıkan kusura dayanarak da olsa, kesinleştiğine göre, artık BK'nın 53.maddesi uyarınca davalıyı kusursuz sayamayız; zira, mahkûmiyet kararı hukuk hakimini bağlar.

Bu durumda, madem, gerçekte kusursuz olan veya İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının dışında kusurluluğu kanıtlanamamış bir insanı, sırf mahkûmiyet kararı nedeniyle kusurlu kabul edip, maddi tazminattan sorumlu tutacağız; bu sorumluluğun miktarı hakkaniyete uygun, vicdanları rahatsız etmeyen uygun bir miktar olmalıdır.

Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; az yukarıda açıklandığı üzere hafif kusurun varlığı kabul edilerek, hakkaniyete uygun miktarda maddi ve ayrıca kesinleşmiş olan manevî tazminatın tahsiline karar verilmesinden ibarettir. Karar, açıklanan nedenlerle tekrar bozulmalıdır. (15.HD.28.02.2007, E. 2006/6860 K. 2007/1270)

2 - İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz. Ancak iş sahibinin bunun dışında kusuru varsa ondan sorumlu olur.

Ceza mahkemesinin belirlediği kusur oranı ve beraat kararı ile hukuk hakimi bağlı değilse de, mahkumiyet kararı ile bağlı olduğundan, iş sahibi hakkında da “uygun miktarda” tazminata hükmedilmesi gerekir.

Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, tarafların kusurları ve davalıların sorumlu oldukları tazminat miktarı İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatı hükümleri dikkate alınarak tespit edilmiştir. Oysa taraflar arasındaki hukuki ilişki hizmet sözleşmesi olmayıp, bir eser sözleşmesidir. Bu nedenle somut olaya uygulanması gereken hükümler BK.nun eser sözleşmesine ilişkin olan 355 ve devamı maddeleri ile BK.nun genel hükümleridir.

Yüklenici, üstlendiği iş konusunda uzman olup, iş sahibine karşı bağımsızdır. İş sahibinden işin nasıl yapılacağı konusunda talimat almaz, talimat alsa bile bu talimat sadece iş sahibinin istediği sonucun (eserin) nasıl olması gerektiği hususundadır. Eser sözleşmesinin konusu olan "her çeşit imal veya inşa" Türk Ticaret Kanunu'nun 12/III. maddesi uyarınca ticari bir iş olduğundan yüklenici, basiretli bir tacir gibi davranmak, gereken özeni göstermek ve gereken güvenliği kendisi sağlamak durumundadır. Yüklenici işin ifası sırasında yanında işçi çalıştırıyorsa, çalıştırdığı işçiyle aralarındaki hizmet akdine ilişkin olarak işçisine karşı işveren durumunda olup, çalıştığı yerin ve çalıştırdığı işçilerin güvenliğinden ve güvenliğin nasıl sağlanması gerektiğinden İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre sorumludur. İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz.

BK.nun 53. maddesi hükmü gereğince, ceza mahkemesinin belirlediği kusur oranı ve beraat kararı ile hukuk hakimi bağlı değilse de, ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararı, eylemin haksızlığını değerlendirmede hukuk hakimini bağlar. Eldeki davada BK.nun 355 ve devamı maddelerine göre alınacak raporda davalılara kusur izafe edilmese dahi, kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile davalıların eylemlerinin haksız eylem olarak kabul edilip hukuka aykırılığın varlığının tesbit edilmiş olması dikkate alınarak tarafından durumlarına göre davacılar yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. (15.HD.11.03.2008, E. 2007/4780 K. 2008/1576)

i) Yargıtay Hukuk Dairesi’nin (üyelerinin bile içlerine sindiremeyip) kusursuz iş sahibine yüklenecek tazminatın hiç olmazsa “vicdanları rahatsız etmeyecek” miktarda olması biçimindeki kararları vermelerine neden olan ceza mahkemesi mahkûmiyet kararlarının dayanağı “bilirkişi raporları” incelendiğinde, haksızlığın kaynağına ulaşılmakta; mahkemelerin bilirkişi seçiminde ne kadar yanlış ve özensiz davrandıkları görülmektedir.

Konunun önemi nedeniyle, incelediğimiz iki dosyanın özetini ve sonuçlarını vermek istiyoruz:

Birinci dosya:

Deniz kıyısındaki bir yazlık sitenin iskele demirlerinin onarımı sırasında, elindeki kaynak makinesiyle denize düşen kaynakçı, suya yayılan elektrik akımına kapılarak ölmüş; ceza mahkemesindeki yargılama sırasında görevlendirilen bilirkişiler, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği hükümlerine göre gerekli önlemleri almadığı savıyla Site Yöneticisini birinci derecede kusurlu bulmuşlar; bu raporu benimseyen ceza mahkemesinin, Site Yöneticisi hakkında verdiği mahkûmiyet kararı Yargıtay ceza dairesince onanmıştır.

Bu olay nedeniyle, destekten yoksun kalanların açtıkları tazminat davasında, hukuk mahkemesi, ölen kaynakçı ile Site Yönetimi arasında Borçlar Yasası’nın 355.maddesinde tanımlanan bir “eser sözleşmesi” olduğu ve kaynakçının “yüklenici”olarak tamamen kendi kusuruyla oluşan elektrik çarpması sonucu öldüğü gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Davacıların temyizi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 03.07.2006 gün ve E.2005/4201 K.2006/4117 sayılı kararıyla yerel mahkeme kararı bozulmuş ve “Yüklenicinin tamamen kendi kusuruyla elektrik çarpması sonucu öldüğü kabul edilerek dava mahkemece redededilmiş ise de, olayla ilgili olarak davalı Site Yöneticisi hakkında “taksirle ölüme sebebiyet” suçundan ötürü ceza mahkemesince dava açılmış olup, Borçlar Kanunu 53.maddesi hükmü gereğince hukuk hakimi, ceza mahkemesindeki kusur oranıyla bağlı değil ise de, mahkûmiyet kararı eylemin haksızlığını değerlendirmede hukuk hakimini bağlayacağından, ceza davasının sonucu beklenerek kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı, toplanan tüm deliller ve hukuksal durumlar çerçevesinde uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılıp alınacak rapor değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir” denilmiştir.

İkinci dosya:

Bir sitenin boya işini yapmakta iken, çok yakından geçen yüksek gerilim hattı nedeniyle elektrik akımına kapılarak ölen boya ustasının desteğinden yoksun kalan haksahiplerinin açtıkları maddi ve manevi tazminat davasında, mahkemece, yalnızca Elektrik Dağıtım Şirketi tazminat ödemekle yükümlü tutulmuş ve “eser sözleşmesi” kapsamında “iş sahibi” konumundaki Site Yöneticileri yönünden ret kararı verilmiş iken, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 15.05.2008 gün E.2007/11307 K.2008/6822 sayılı kararıyla “Site Yöneticileri hakkında ceza mahkemesince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunduğu, bu kararın kesinleşmiş olduğu, BK.m.53 uyarınca kesin mahkûmiyet kararının hukuk hakimini bağlayacağı” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuş;

Böylece, Borçlar Yasası’nın “eser sözleşmesi” hükümleri ile taraflar arasındaki “iş sahibi - yüklenici” ilişkisi gözardı edilerek, arada “hizmet sözleşmesi” ilişkisi varmış gibi, Site Yöneticileri, ölen yüklenicinin (boya ustasının) işvereni kabul edilmiş; İş Güvenliği hükümlerine göre gerekli önlemleri almamış oldukları gerekçesiyle kusurlu bulunup tazminat ödemekle yükümlü tutulmuşlardır. Oysa asıl sorumlu ve kusurlu olan, yüksek gerilim hattını binaların çok yakınından geçiren ve önlem almayan Elektrik Dağıtım Şirketidir.

Bu, asla kabul edilemez bir sonuçtur. Bu sonucu hazırlayanlar ve ceza mahkemesinin Site Yöneticileri hakkında mahkûmiyet kararı vermesine neden olanlar, ceza davası sırasında bilirkişi olarak görevlendirilen (hukuk bilgisinden yoksun, eser sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ayrımdan habersiz) iş güvenliği uzmanları olup, bu kişiler raporlarında Site Yöneticilerini “işveren” ve sitenin boya işinin üstlenen yükleniciyi “işçi” kabul etmişler; site yöneticilerini, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği hükümlerine göre gerekli güvenlik önlemlerini almadıkları görüşüyle toplam 6/8 kusurlu saymışlar ve ölen boyacıya da 2/8 kusur yükleyip, konutların çok yakınından yüksek gerilim hattı geçiren Elektrik Dağıtım Şirketi sorumlularını kusurlu bulmamışlardır.

İş Güvenliği Uzmanlarının hukuka ve Yasa hükümlerine aykırı bu raporları esas alınarak, ceza mahkemesince mahkûmiyet kararı verilmesiyle ve hukuk mahkemesince (Yargıtay bozma kararı ve ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararı uyarınca) tazminata hükmedilmesiyle Site Yöneticilerine haksızlık edilmiştir.

Oysa, hukuk hakimi bozma kararına direnmeliydi ve bu konu bir kez de Hukuk Genel Kurulunda tartışılmalıydı. Çünkü, hukuk mahkemesindeki yargılama sırasında üç değerli akademisyenden alınan bilirkişi raporunda son derece doğru, yasa hükümlerine ve somut olayın özelliklerine uygun değerlendirmeler yapılmıştır. Hukuk mahkemesi hakimi bu rapordan yararlanarak son derece sağlam gerekçeli bir direnme kararı verebilirdi.

Üç değerli akademisyen tarafından hukuk mahkemesine verilen rapordaki açıklama ve değerlendirmeler şöyledir. Özetle:

“Davacıların murisi, Murat Sitesinin boya işini yapmakta iken balkonun yakınında bulunan yüksek gerilim hattına kapılarak ölmüştür. Şarköy Asliye Ceza Mahkemesi'nin 8.11.2000 tarih ve 1999/188 - 2000/311 sayılı kararıyla Sitenin yöneticileri olayın meydana gelişinde suçlu bulunup haklarında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Asliye Ceza Mahkemesi dosyasına verilen 20.05.2000 günlü Bilirkişi Raporunda, ortada bir inşaat işyeri olduğu ve Sitenin yöneticilerinin işveren olduğu kabul edilerek kusur tespiti yapılmıştır. Oysaki dava konusu olayda sağlıklı bir sonuca varabilmek için taraflar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi zorunludur. Şöyle ki:

1) Öncelikle belirtelim ki; davalı Site ile müteveffa arasında bir işçi -işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Zira müteveffa Site yönetimine bağlı olarak, onun emir ve talimatı altında çalışan bir kişi durumunda olmayıp, tam tersine tanık beyanlarına göre müteveffa boya işinin sonucundan sorumlu olmak üzere götürü surette işi almıştır. Nitekim işin götürü niteliği davacı vekilinin de kabulündedir. Bu unsurlara göre Site ile müteveffa arasındaki ilişki bir iş sözleşmesine değil, “eser sözleşmesine” dayanmaktadır.

Aksinin kabulü halinde, örneğin evimizi boyattığımız, tamire çağırdığımız herkesle işçi - işveren ilişkisi kurulduğunun kabulü gerekir ki, bu sonucun iş ilişkisinin unsurlarından olan, bir kimsenin emir ve talimatı altında ve ona bağlı olarak işin görülmesi kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Şu halde müteveffa ile Site yönetimi arasında bir işçi - işveren ilişkisi oluşmadığına göre; İş Kanunu ile iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuattan kaynaklanan, Sitenin önlem alma, fenni mesul bulundurma, müteveffaya sürekli eğitim verme gibi bir yükümlülüğünden sözetmek mümkün değildir.

2) Olayın meydana geldiği tarih itibariyle yürürlükte olan Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 44. maddesi hükümlerine göre, yüksek gerilim hattının yatay uzaklığının en az 2 metre olması gerekmektedir. Yüksek gerilim hattının müteveffanm çalıştığı balkona uzaklığının 2 metrenin altında olduğu dosya muhtevası ile sabittir. Bu bakımdan olayın meydana gelişinde TEDAŞ tüzelkişiliğinin kusurunun bulunduğu açıktır.

3) Öte yandan, boyacılık işi müteveffanın ilk kez yaptığı bir iş olmayıp, kendi güvenliğini sağlamak üzere tedbirli davranabilecek durumdadır. Ne var ki, yüksek gerilim hattına dikkat etmemiş ve iletken saplı boya fırçası kullanmıştır. Bu bakımdan müteveffa da olayın meydana gelişinde kusurlu görülmek gerekir.”

Sonuç olarak, akademisyen bilirkişiler, binaların çok yakınından yüksek gerilim hattı geçiren Elektrik Dağıtım Şirketi’nin % 80 oranında ve ölen boyacının % 20 oranında kusurlu oldukları; Site yöneticilerine kusur yüklenemeyeceği sonucuna varmışlardır.

Yukardaki iki olumsuz örnekte, arada “eser sözleşmesi” ilişkisi bulunmasına karşın, iş sahiplerini “işveren” ve yükleniciyi “işçi” olarak niteleyip, İş Kanunu ile iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre (işveren gibi) önlem almadıkları savıyla yüklenicinin kaza sonucu ölümünden “iş sahipleri”nin sorumlu ve kusurlu oldukları yönünde rapor düzenleyerek, ceza mahkemelerinin mahkûmiyet kararı vermelerine ve hukuk mahkemelerinin tazminata hükmetmelerine neden olan “iş güvenliği uzmanı” bilirkişilerin bilmedikleri hususlardan biri de, eser sözleşmesinde “iş sahibinin” İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre sorumlu tutulamayacağıdır. Yargıtay kararları bu yöndedir. Birkaç örnek:

İşveren olmayan iş sahibinin olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre tayin ve tesbit olunamaz. (15.HD.15.03.2007, E. 2005/7028 K. 2007/1669)

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz. (15.HD.11.03.2008, E. 2007/4780 K. 2008/1576)

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının dışında kusurluluğu kanıtlanamamış bir insanı, sırf ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle kusurlu kabul edip, tazminat ödemekle yükümlü tutmak hakkaniyetle bağdaşmaz ise de, Hukuk Hakimi ceza mahkemesinin kesin mahkumiyet kararıyla bağlı olduğundan, “vicdanları rahatsız etmeyen” uygun bir miktara hükmedilmelidir. (15.HD.28.02.2007, E. 2006/6860 K. 2007/1270)

2- Eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasında benzerlik ve farklar

a) Eser sözleşmesini satım sözleşmesinden ayıran en önemli yön, satımda hazır bir ürün veya nesne alınmakta iken, eser sözleşmesinde ürün veya nesne hazır olmayıp sözleşmeden sonra üretilecek, istenilen nitelikte yapımı sağlanacaktır.

b) Satımda “emek” değil, “nesne teslimi” üstün bulunmaktadır. Eser sözleşmesinde ise, nesne ortada olmayıp, sözleşmenin yapılmasından sonra uzun veya kısa bir zaman dilimi içerisinde bir “emek” ürünü olarak ortaya çıkarılacaktır.

c) Satın alınan nesneler genellikle birbirinin aynı seri üretimdir. Eser sözleşmesinde ise “ısrarlanan” nesne, ısmarlayanın isteğine uygun özel nitelikte yapılmış (imâl edilmiş), çoğu kez benzersiz ve tektir

d) Kimi zaman satın alma ile yapım işi bir arada olabilir. Böyle bir durumda baskın olan hangisi ise ona ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. Örneğin, Isıtma sisteminin montajı (kat kaloriferi), satış değil, eser sözleşmesidir. Bunun gibi, alarm düzeni kurdurulması, anten taktırılması, ev ve işyerine klima monte edilmesi, parke döşetilmesi olaylarında bir satın alma olgusu varsa da, “yaptırma-taktırma-döşetme” nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisi ağırlık kazanmaktadır.

e) Bir bina inşa ettirmek eser (inşaat) sözleşmesi, binayı veya daireyi satın almak satım sözleşmesidir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi bir eser sözleşmesi ise de, topraktan kat satışı, eser sözleşmesi değil, satım sözleşmesidir.Çünkü, bu sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır.

Bağımsız bölüm satış vaadi, inşa edilecek veya edilmekte olan binalardaki katlara ilişkindir. Topraktan kat satışı denilen bu hukuki ilişki; bir eser sözleşmesi değil, bir satım sözleşmesidir. Çünkü bunda önceden belli bir projeye göre işin yerine getirilmesi söz konusudur ve emek (çalışma), satılan kat için özel bir nitelik taşınmamaktadır. Bu nedenle sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır.

f) Eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasındaki farkı belirten Yargıtay kararlarından örnekler :

Topraktan kat satışı, bir eser sözleşmesi değil, bir satım sözleşmesidir.Çünkü, bu sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır.

Isıtma sisteminin montajı, satış değil, eser sözleşmesidir. Bu nedenle Mahkemenin ilişkiyi satım akdi olarak kabul edip davayı buna göre çözmesinde isabet bulunmamaktadır.

Taraflar arasında yapılan sözleşmeyle davacının işyerine kat kaloriferi kazanı kurulacağı ve işin tesisatının ve montajının davacı tarafından tamamlanacağı anlaşılmaktadır. Belli ısı vererek bir ısıtma sisteminin montajı satış değil eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle mahkemenin ilişkiyi satım akdi olarak kabul edip davayı buna göre çözmesinde isabet bulunmamaktadır. (15.HD. 28.01.1994, E.1993/2225 K.1994/384)

Davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen karşılığında bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte, sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır.

Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Mahkemenin aksine kabul tarzı yerinde değildir. (HGK. 26.02.2003, E. 2003/15-127 K. 2003/102)

Eser sözleşmesini satım sözleşmesinden ayıran en önemli yön, satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, eserde istenilen nitelikte ürünün aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satımda, sözleşme anında satın alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra imali söz konusudur. (15.HD.15. 02.2005, E. 2004/4151 K. 2005/740)

Davacı, hazır bir trafoyu değil, niteliklerini ve ölçüsünü önceden belirtmek suretiyle verdiği “sipariş üzerine” yükleniciye imâl ettirdiği bir eseri teslim almıştır. Taraflar arasındaki ilişki; satım sözleşmesi olmayıp, bir eser sözleşmesidir.

Davacı iş sahibi, davalıya yaptırdığı trafonun kusurlu imâli nedeniyle patladığını ileri sürerek, meydana gelen zararın tazminini talep etmiştir. Dosya içeriğine göre, trafo, davalı şirkete verilen sipariş üzerine imâl edilmiştir. Başka bir anlatımla, davacı taraf, hazır bir trafoyu değil, niteliklerini ve ölçüsünü önceden belirtmek suretiyle verdiği sipariş üzerine yükleniciye imâl ettirdiği bir eseri teslim almıştır. Bu haliyle, taraflar arasındaki ilişki; satım sözleşmesi olmayıp, BK 355.maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. (15.HD. 27.11.2007, E. 2007/7081 K. 2007/7570)

3- Karma sözleşmeler

a) Bazı durumlarda, eser sözleşmesinin yanı sıra ve onunla birlikte, başka bir sözleşme türü içe içe geçmiş veya ardı ardına yükümlülüklerin yerine getirilmesi kararlaştırılmış olabilir. Örneğin, bir yapının projesini çizen ve sonra bunun uygulanmasını denetleyen mimarla yapılan sözleşme, eser ve hizmet sözleşmelerinden oluşan birleşik bir sözleşme niteliğindedir.

b) Başka bir örnek: Satılan bir nesnenin montajı ile belli dönemlerde düzenli bakımı-onarımı satıcı tarafından üstlenilmiş olabilir. Bu iki örnekten birincisinde eser sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi, ikincisinde eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi bir aradadır. Büyük şirketlerin egemen olduğu günümüzde “imalâtçı-ithalâtçı-yetkili satıcı-yetkili servis” birlikteliğinde her ne kadar tüketici hakları ve Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri söz konusu ise de, “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiler" bu Yasa hükümlerinden ve tüketici haklarından yararlanamayacaklarından, satılan malın montajı, bakımı, onarımı satıcı-imalâtçı tarafından üstlenilmiş ise burada da “karma sözleşme”den söze edilebilir.

c) Başka örnekler: Otomobilin, onarım-bakım için oto tamirhanesine bırakılması ve birkaç gün orada kalmasında hem bir eser (işgörme) ve hem de saklama sözleşme ilişkisi olduğu söylenebilir. Bunun gibi otoparka araç bırakılması bir saklama sözleşmesi ise de, eğer araç sahibi aracının yıkanmasını ve yağının değiştirilmesini istemişse bu, karma sözleşme sayılmalıdır.

d) Karma sözleşmelere bir başka örnek de, hekimlikte “tedavi” ile birlikte insan bedeni üzerinde yapılan bazı değişiklik veya eklemelerin (estetik operasyon, diş protezi) “eser sözleşmesi” olarak nitelenmesidir. Öğretide ve Yargıtay kararlarında hekim ile hasta ilişkisi baskın bir görüşle “vekillik sözleşmesi” olarak nitelendiğine göre, burada da bir “karma sözleşme”den sözetmek olasıdır.

e) Karma sözleşmelerden veya (başka bir adlandırma ile) birleşik sözleşmelerden kaynaklanan anlaşmazlıklarda, hangi yasa hükmünün uygulanacağı konusunda Yargıtay’ın görüşü “her sözleşmenin bağlı olduğu hükümlerin uygulanması” yönündedir.

f) Yargıtay kararlarından örnekler:

Yapının projesini çizen ve bunun uygulanmasını sağlayıp, denetleyen bir mühendis ile işveren arasındaki ilişkide, birinci aşamada eser sözleşmesi ve ikinci aşamada hizmet sözleşmesi niteliği ağır basmasına göre, MK. 1.maddesi uyarınca en doğru çözüm yolu, “her sözleşmenin bağlı olduğu hükümlerin uygulanması”dır.

Çalışmanın ilk kesiminde mühendis; geometri biliminin ve tekniğin verilerinden yararlanarak bir tasarı yapmakta ve işverene kesinkes bağlı olmaksızın bir yapıt oluşturmakta, diğer bir deyimle yapının projesini çizmektedir. Bu proje bilimsel ve tekniksel biçimde, onu çizenin tüm özelliklerini taşıyan bir yapıt sayılmalıdır.

Çalışmanın ikinci evresinde mühendis; tasarısının gerçekleştirilmesine çalışmakla birlikte, işverenle olan anlaşmasına göre bunu işyerinde, işverenin sağlayacağı araçlarla ve onun işçileri eli ile gereçlere, uygulayacaktır. Bu durumda uğraşı; büyük ölçüde somutlaşmakta ve işverenle olan ilişkiler gitgide yoğunlaşmaktadır. Artık, işin yasalara, sözleşme ve eklerine ve projesine uygun olarak yapılmasında işverenin iş düzeninde yalın ve etkin gözetim ve denetimi söz konusudur. Bütün bunlardan sonra söylemek yerinde olur ki, mühendis ile iş sahibi arasındaki anlaşma, eser ve hizmet bağıtlarından oluşmuş bir “Bileşik Sözleşme” niteliğindedir. Bileşik Sözleşmede, iki bağımsız sözleşme kendilerine özgü nitelikleri koruyarak ortak bir amaçla bir araya gelmektedir. Bu tür sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesinde uygulanacak hükümler açısından yasalarda açıklık bulunmadığından konu öğretide tartışmalıdır ve Dairemiz, bu olayın özellikleri, gözönünde tutularak bu davada en doğru çözüm yolunun "her sözleşmenin bağlı olduğu hükümlerin uygulanması" görüşünü benimsemektedir. ( MK. m.1 )

O halde, yukarıda açıklanan gerektirici nedenlere göre, işveren hakkında ölçümlemenin, Bileşik Sözleşmenin hizmet bağıtı kesimi olan - kontrol mühendisliği - bakımından yapılması ve salt bu hizmet karşılığı olan parasal ödemenin tesbit edilmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş, bu bağıta ilişkin iş sözleşmesi ve ödeme belgelerini getirtip, tüm delilleri inceleyerek kontrol mühendisliği görevi karşılığı yapılan ödemeyi, ölçümlemesine esas alması usul ve yasaya uygun düşecektir. Mahkemenin yazılan yasal esasları gözönünde bulundurmadan düzenlenen bilirkişi raporunu hükmüne dayanak yaparak, her iki görev karşılığı yapılan parasal ödeme üzerinden ölçümleme yapılmasını kabul etmesi yasaya aykırıdır ve hükmün bozulmasını gerektirir. (10.HD. 22.01.1976, E. 1975/4935 K. 1976/1294)

Diş tedavisinde, hasta ile doktoru arasındaki hukukî ilişki vekâlet sözleşmesi, diş protezinde ise eser sözleşmesidir.

Diş tedavisinde, doktorun yükümlülüğü, tıp dünyasında kabul edilen yöntemi uygulayarak, hastasını tedavi etmektir. Dolayısıyla, vekâlet sözleşmesinde, sonucun taahhüdü yoktur. Başka bir anlatımla tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmese dahi, doktor yükümlülüğünü yerine getirmiş olur ve ücrete hak kazanır.

Oysa, eser sözleşmesinde, doktor (yüklenici) belli bir sonucu (eser) taahhüt etmektedir. Hastanın kullanabileceği amaca uygun bir protez gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır. Protez işinin yapımına engel bir durum varsa öncelikle doktorun bu durumu hastasına bildirmesi ve hastanın kabulü hâlinde de önce diş eti tedavisi yapması gerekir. Doktor, ancak bu bildirimden sonra sorumluluktan kurtulur. (15.HD. 03.10.2007, E. 2006/4800 K. 2007/5945)

Sözleşmenin konusu diş tedavisi işidir. İnsan vücuduna yönelik bu tür uygulamalarda yükleniciden beklenen özenin de en üst derecede olması olağandır. Oysa davacıya değişik zamanlarda değişik uygulamalara rağmen protez tedavisi sonuç vermemiştir. İnsan vücuduna verilen zararın varlığı ve üst derecede olduğu anlaşılmakla, manevi tazminat isteme koşulları gerçekleşmiştir. (15.HD. 22.10.2003, E. 2003/2044 K. 2003/4910)

4- Eser sözleşmesinde, iş sahibi, tüketici haklarından yararlanamaz.

Tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara Tüketici Mahkemelerinde bakılması hukuken olanaklı değildir. (15.HD.16.06.2003, E.2003/1042 K.2003/3187)

4077 sayılı Yasa’da tüketici "bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesinden doğan ilişkilerde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanamaz. (15.HD. 25.01.2005, E. 2004/3516 K. 2005/230)

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/f maddesinde, tüketici "bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Bundan dolayı eser sözleşmesinden doğan ilişkilerde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken mümkün bulunmamaktadır. (HGK.24.09.2003, E. 2003/15-498 K. 2003/493)

Uyuşmazlık, yatak odası takımının ayıplı imal edildiği iddiasından kaynaklanmıştır. Taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesine dayanmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanması hukuken mümkün değildir. Daire'mizin yerleşik kararları bu doğrultuda olduğu gibi, Hukuk Genel Kurul da 26.2.2003 tarih 2003/15-127 E. 2003/102 K. sayılı kararında aynı görüşü benimsemiştir. Bu durumda Tüketici Mahkemesince görevsizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi yerine, işin esasının incelenerek karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. (15.HD.12. 07.2004, E. 2003/6665 K. 2004/3893)

IV-SORUMLULUKLAR

Eser sözleşmesinde sorumluluk ve sorumlular konusunu, mal zararları çalışma alanımız dışında olduğundan, insan zararları yönünden ele alacağız. Buna göre:

1- Yüklenicinin doğrudan sorumluluğu

a) Eser sözleşmesinde yüklenici, üzerine aldığı işi doğrudan doğruya iş sahibinden bağımsız olarak yapma yükümlülüğü altındadır. Kendi adına iş yapması nedeniyle de başkalarına verdiği zararlardan sorumludur. Ayrıca iş sahibi sorumlu tutulamaz.

b) İş sahibinin adam çalıştıran sıfatı bulunmadığından, işin yerine getirilmesi sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere zarar vermesi halinde, iş sahibi zarardan sorumlu tutulamaz.

c) Eser sözleşmelerinde yüklenici, yaptığı işin uzmanıdır. Eser sözleşmelerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı kapsamında sorumlu olan yüklenicidir. İşveren olmayan iş sahibinin olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre tayin ve tesbit olunamaz.

d) Yüklenicinin çalıştırdığı kişilerin bir iş kazasına uğraması durumunda, iş sahibi sorumlu tutulamaz. Çünkü, iş sahibi, yüklenicinin çalıştırdığı kişilerin işvereni değildir.

e) Genelde tacir olan yüklenici, iş sahibinin işçisi olmayıp, işçi çalıştırması nedeniyle işveren durumunda bulunduğundan, iş sahibine karşı bağımsızdır. İş sırasında tüm önlemleri almak görevi yükleniciye aittir.

f) Yüklenicinin işi kendi yönetimi altındaki yardımcı kişilere yaptırması, işin bir bölümünü “alt yükleniciye” vermesi durumunda, yüklenici “yardımcı kişiler”den dolayı sorumlu olur. Alt yüklenici bağımsız nitelikte de olsayine bir “yardımcı kişi”dir.Bu nedenle asıl yüklenici, alt yüklenicinin ve onun adamlarının eylemlerinden sorumludur. (818 BK/m.100 ve 6098 TBK/m.116)

2- İş sahibinin, yükleniciyle birlikte sorumlu tutulabileceği durumlar

a) Yüklenicinin üzerine aldığı iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmekte ise, iş sahibi de yüklenici ile birlikte sorumlu olur.

b) İş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede, iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış olması halinde, iş sahibi" adam çalıştıran" sıfatıyla, yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zarardan, yüklenici ile birlikte ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olur.

c) Uygulamada kamu kurumların yükleniciyle birlikte sorumlu olup olmayacakları tartışma konusu olup, bunun ayırt edici niteliği, kamu kurumunun yüklenici şirket üzerinde gözetim, denetim, kortrol yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Eğer bu yetkiler varsa, doğan zararlardan kamu kurumu, yüklenici ile birlikte zincirleme sorumlu olur.

d) Kimi Yargıtay kararlarında, iş sahibinin, iş güvenliği mevzuatı dışında kusurlu ise ya da hile veya ağır kusuru varsa, bu gibi durumlarda sorumlu olacağından sözedilmiş ise de, bunun pek raslanır bir durum olmadığı, böyle bir görüşün sakıncaları bulunduğu kanısındayız.

e) Son olarak, işveren olmayan iş sahibinin olayda kusuru bulunup bulunmadığının İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre tayin ve tesbit olunamayacağı uyarısında bulunuyoruz.

3- Yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin Yargıtay kararları

Yüklenici ile iş sahibi arasındaki sözleşme, bir eser sözleşmesidir. Bu nedenle, sözleşme hükümleri uyarınca yüklenici üzerine aldığı işi doğrudan doğruya iş sahibinden bağımsız olarak yapma yükümlülüğü altındadır. Kendi adına iş yapması nedeniyle de başkalarına verdiği zararlardan sorumludur. Ayrıca iş sahibi sorumlu tutulamaz. (4.HD. 23.05.2005, E. 2004/10805 K. 2005/5532)

Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinden bağımsız olarak ve sonuca yönelik eseri gerçekleştirmektedir. Yüklenici, kendi adına ve iş sahibinden bağımsız olarak işini yürütürken başkasına verdiği zararlardan bizzat sorumludur. Ayrıca iş sahibinin sorumlu tutulması gerekmez. (4.HD.28.03.2002, E. 2001/12559 K. 2002/3721)

Baca temizliği, BK.355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerindendir. Elektrik akımına kapılarak ölen davacıların murisi yüklenici olup, işinin uzmanı olması gereken kişidir. Bundan dolayı ifa sırasındaki tüm önlemleri almakla yükümlüdür. Oluşta davalı iş sahibinin hile ve ağır kusurundan söz edilemeyeceğine göre tazminatla sorumlu tutulamaz. (15.HD. 08.06.2004, E. 2004/2915 K. 2004/3208)

Belediye ile davalı şirket arasında inşaatın yapılması ile ilgili eser sözleşmesi bulunmaktadır. Anılan sözleşme uyarınca yüklenici yapı sırasında meydana gelen kazalardan sorumludur. Şu durumda davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının işveren sıfatıyla sorumlu tutulması doğru değildir. (4.HD. 04.04.2002, E. 2001/13105 K. 2002/4131)

BK.m.55 gereğince adam çalıştıranın sorumluluğunda temel unsur, bağımlılık ilişkisidir. Bu anlamda çalıştırılan, adam çalıştıranın buyruğu altında olmalı; onun gözetim ve denetiminde iş yapılmalıdır. Ki, sorumluluğun nedeni de, bağımlılıktan kaynaklanan özen gösterme ödevine aykırılıktır. Yüklenici, eser sözleşmesine dayalı olarak yaptığı iş sırasında başkalarına verdiği zararlardan bizzat sorumludur. Bağımlılık ilişkisi bulunmadığından, iş sahibinin sorumlu tutulma olanağı yoktur. (4.HD.15. 09.2003, E. 2003/4731 K. 2003/9958)

İşveren olmayan iş sahibinin olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre tayin ve tesbit olunamaz. Eğer sonuca etkili kastı, ağır veya hafif kusuru varsa ancak o zaman sorumlu tutulabilir. (15.HD.15. 03.2007, E. 2005/7028 K. 2007/1669)

Dava, davacılara ait buğday ekili tarlaya yangın sıçraması sonucu meydana gelen zararın giderimi istemine ilişkindir. Davalı taşınmaz maliki ile biçerdöver işletmeni arasında eser sözleşmesi söz konusudur. Biçerdöverde dizayn hatası olduğu ve buradan sıçrayan kıvılcımın yangına neden olduğu, ilgili ceza dosyasından anlaşılmaktadır. Bu nedenle taşınmaz malikleri hakkındaki davanın reddine karar verilmelidir. (4.HD.10.03.2005, E. 2004/5196 K. 2005/2425)

İş sahibinin adam çalıştıran sıfatı bulunmadığından, işin yerine getirilmesi sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere zarar vermesi halinde, iş sahibi zarardan sorumlu tutulamaz. (7.HD.07.04.2009, E.2008/6736 K.2009/1124)

Genelde tacir olan yüklenici, iş sahibinin işçisi olmayıp, işçi çalıştırması nedeniyle işveren durumunda bulunduğundan, iş sahibine karşı bağımsızdır. İş sırasında tüm önlemleri almak görevi yükleniciye aittir. İş sahibi ancak hile veya ağır kusuru durumunda sorumludur. (15.HD.28.05.2003, E. 2003/552 K. 2003/2785)

Davacılar, murislerinin davalılar ile yaptığı sözleşme ile çatı yapımı ve beton işlerini üstlendiğini, sözleşmeden doğan işlerini yaparken de inşaattan düşerek öldüğünü iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Taraflar arasındaki hukuki ilişki, eser sözleşmesidir.

Eser sözleşmelerinde yüklenici, yaptığı işin uzmanıdır. Eser sözleşmelerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı kapsamında sorumlu olan yüklenicidir.

İş sahibi iş güvenliği mevzuatı dışında kusurlu ise, o zaman sorumlu olur. (15.HD. 01.10.2007, E. 2006/7446 K. 2007/5841)

İşveren konumunda bulunan davalı, kanalizasyon yapım işinden tamamen el çekmiş olacağından, yüklenicinin haksız eylemi sonucu üçüncü kişilerin uğradığı zarardan sorumlu tutulamaz.

Davalılar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliği taşıması durumunda, işveren konumunda bulunan davalı İzmir Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü kanalizasyon yapım işinden tamamen el çekmiş olacağından yüklenicinin haksız eylemi sonucu 3. kişilerin uğradığı zarardan sorumlu tutulamaz ve ona husumet yöneltilemez. (4.HD. 03. 03.2005, E. 2004/8569 K. 2005/2070)

Sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğini taşıması durumunda yüklenicinin haksız eylemi nedeniyle işveren konumunda bulunan davalı idarenin sorumlu tutulmaması gerekir. Ancak sözleşmenin hizmet sözleşmesi niteliği taşıması durumunda, davalı zarardan sorumlu olabilir. (4.HD. 15.10.2001, E. 2001/10519 K. 2001/9457)

4- Yüklenici ile birlikte iş sahibinin de sorumlu olduğu durumlara ilişkin kararlar

Eser sözleşmesinde, iş sahibine emir ve talimat verme, yapılan işi denetleme yetkisi tanınmışsa, üçüncü kişilere verilen zarardan yüklenici ile birlikte iş sahibi de sorumlu olur.

Eser sözleşmelerinde kural olarak, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Yüklenici, iş sahibinden bağımsız olarak üstlendiği işi yapıp teslim etmekle yükümlüdür. Ancak bu kesin kural değildir. Eser sözleşmesinde, iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme, işi denetleme yetkisi tanınması mümkündür. Bu durumda iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından iş sahibi adam çalıştıran sıfatıyla yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan zincirleme sorumlu olur. (7.HD.18.01.2011, E.2010/7458 K.2011/98)

İş sahibi ile yüklenici arasında bağıtlanmış olan sözleşmede, iş sahibinin yükleniciyi denetleme ve kontrol yetkisi bulunduğunu gösteren hükümlerin bulunduğunun anlaşılması karşısında, yüklenicinin üçüncü kişilere vermiş olduğu zarardan, iş sahibinin de zincirleme sorumluluk ilkesine göre sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (7.HD. 04.03.2005, E. 2005/517 K. 2005/593)

Kural olarak, eser sözleşmesinde iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi yoktur. Buna göre, iş sahibinin adam çalıştıran sıfatının bulunmadığı da dikkate alındığında eser sözleşmesine konu olan işin yapımı sırasında yüklenicinin üçüncü şahıslara verdiği zarardan iş sahibi sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir.

Ancak bu kural kesin değildir. İş sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmede iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış olması halinde, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından, iş sahibinin "adam çalıştıran" sıfatıyla zarardan sorumlu tutulması gerektiği ve sorumluluk türünün de Borçlar Kanununda belirlenen müteselsil sorumluluk olduğu sonucuna varılmalıdır. (7.HD. 29.06.2006, E. 2006/2114 K. 2006/2135)

İş sahibinin adam çalıştıran sıfatı bulunmadığından, işin yerine getirilmesi sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere zarar vermesi halinde, iş sahibi zarardan sorumlu tutulamaz.

Ancak, iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış olması halinde, iş sahibi" adam çalıştıran" sıfatıyla zarardan sorumludur. (7.HD.07.04.2009, E.2008/6736 K.2009/1124)

Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. Davalı İSKİ'nin, diğer davalı yüklenici şirket üzerinde, nezaret, murakabe, kontrol ve denetim yetkisinin devam ettiği açıklandığına göre, davalı İSKİ'nın de diğer davalı yüklenici şirketle birlikte zincirleme sorumlu tutulması gerekir. (7.HD. 07.02.2005, E. 2005/118 K. 2005/247)

Eser sözleşmesinin varlığının kabulü için, işin yapımını üstlenmiş olan tarafın, işverenden bağımsız olarak hareket etmek suretiyle, işin tamamını yapıp bitirmesinin öngörülmüş olması gerekir.

Eğer üstlenilen iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmekte ise, iş sahibi de yüklenici ile birlikte sorumlu olur. (4.HD.13.12.2005, E. 2004/15008 K. 2005/13445)

Sosyal güvenlik yasaları gereğince işverenle yüklenici, işçiye karşı birlikte sorumlu olduklarından önceki davada saptanan kusur oranı eldeki davada bağlayıcı nitelikte kabul edilemez.

Eldeki dava yanlar arasındaki eser sözleşmesine dayanılarak açıldığından yanların olaydaki kusuru eser sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeli ve sözleşmedeki (meydana gelecek kazalardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair madde) BK.99.maddesi uyarınca değerlendirilerek davacının bulunacak kusuru hafif kusur olarak kabul edildiği takdirde ödenenlerin tümüne, aksi takdirde kusur oranında indirilmiş miktarına faiz yürütülecek şekilde alacağın tahsiline şeklinde hüküm tesis olunmalıdır. (15.HD. 01.06.2004, E. 2004/2687 K. 2004/3049)

V- İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

1- Ülkemizde kötü ve niteliksiz yapılaşmanın yarattığı sorunlar

Eser sözleşmeleri arasında bina yapım sözleşmelerinin ayrı bir yeri vardır. Özellikle “arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmeleri”nden kaynaklanan anlaşmazlıklar yargıya sıkça yansımakta ve yıllar süren çekişmelere neden olmaktadır.

Ülkemizde tarihsel dokunun ve geleneksel yapı türlerinin birer birer yokedildiği; eğitimsiz, kültürsüz, niteliksiz, kırsaldan gelme bir takım adamların “inşaat müteahhidi” olarak kentlerimizi kuşattığı; dünya görüşünden, tarih bilincinden, geleneği geleceğe taşıma kültüründen, yurt ve insan sevgisinden yoksun bazı mimar ve mühendislerin sorumsuzca plân ve projeleri onayladığı ve denetimini üstlendiği; imar plânları yapma, plân ve projeleri onaylama, ruhsat ve iskân izni verme yetkisinin kamu görevlilerince kötüye kulanıldığı; bütün bu olumsuzlukların ve kaçak yapılaşmaların siyasal amaçlarla ve oy uğruna imar aflarıyla ödüllendirildiği son yarım yüzyılda, ülkemiz baştan başa beton yapılarla donatılırken, binaları teslim alanlar, içine girip oturanlar akılalmaz ve asla bağışlanmaz inşaat kusurlarıyla savaşmak zorunda bırakılmışlar; deprem zararları bir yana, olağan koşullarda bile çürük, niteliksiz, eksik malzemeyle yapılmış binaların çöktüğü, insanların altında kalıp öldüğü ve sakat kaldığı görülmüştür.

Yukarda çizilen tabloda, inşaat kusurlarından yalnız yükleniciyi sorumlu tutmak yeterli değildir. Özellikle 1999 Körfez depreminde sorumluların kimler olduğu görülmüş; yükleniciyle birlikte, mimar ve mühendislerin, belediye görevlilerinin de yargılanmaları gerekmiştir.

2- Taşınmazdaki ayıpların mal ve can zararlarına neden olması

Taşınmaz yapılarda yüklenicinin ve satıcısının sorumluluğu denilince, asıl üzerinde durulması gereken mal ve can zararları olmalı; bu konuda açılan davalarda daha titiz ve daha duyarlı olunmalı; bunların nedenlerinin ortadan kaldırılması yönünde herkes ve her kesim yoğun çaba harcamalıdır. Gölcük-Yalova depreminde binaların neden kolayca yıkıldığı, neden binlerce insanın öldüğü ve sakat kaldığı, bu konuda açılan davalarda nelerin saptandığı bilinmeli; İstanbul’u bekleyen büyük depremde neler olabileceği az çok kestirilebilmelidir.

Depremlerdeki yıkımlar ve büyük can kayıpları bir yana, durup dururken bir gecede çöküveren çok katlı binalar, bu sorumsuz, denetimsiz, kötü yapılaşmanın sonucudur. Ne yazık ki, bunun önü alınamamakta; gecekondu bölgelerinde derme çatma yapıların üzerine art arda katlar çıkılmasına, her seçim öncesi hızlanan kaçak yapılaşmalara göz yumulmakta; seçim sonrası bunlara verilen sözler tutularak yasallık kazandırılmaktadır.

Bütün bu saydıklarımız yıkılan, çöken binalar yüzünden mal ve can kayıplarının bizim ülkemize özgü temel nedenleridir.

İşte taşınmaz yapım ve satıcılarının sorumluluğu ve onlarla birlikte binalardaki ayıplardan, yasalara aykırı yapılaşmalardan sorumlu tutulabilecek kişiler konusunda, asıl üzerinde durulması, yargının ve hukukçuların ilgilenmeleri gereken, mal ve özellikle can zararları olmalıdır. Bu konuda, gerek sorumluluk koşulları ve gerekse zamanaşımı süreleri doğru değerlendirilmeli; açılan davalarda daha titiz ve daha özenli olunmalıdır.

3- İnşaat sözleşmesinde anlaşmazlık konuları

İnşaat sözleşmelerinden kaynaklanan anlaşmazlık konuları şunlar olabilir:

a) İnşaatın ayıplı yapılmış olması, sözleşmeye ve teknik şartnameye uyulmamış bulunması;

b) Bina veya bağımsız bölümde sözleşmede yer alan niteliklerin bulunmaması;

c) Gerek bağımsız bölümlerde ve gerekse ortak alanlarda kullanım sırasında sonradan farkedilen plân ve projeye aykırı, teknik şartnamede yazılı olmasına karşın yapılmamış, tamamlanmamış eksikliklerin bulunması;

ç) Yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaatı bitirememesi veya yarıda bırakıp gitmesi;

d) Yüklenicinin sözleşme eki teknik şartnamede belirlenen malzemeler yerine daha niteliksiz başka malzemeler kullanması veya bazı bölümleri eksik bırakması;

e) Sözleşmede olmayan ilâve işlerle ilgili anlaşmazlıklar çıkması;

f) Arsa payı devri ve kat irtifakı konularında anlaşmazlığa düşülmesi vb.

4- Taşınmazdaki ayıpların neler olabileceği

a) Yüklenicinin eksik, niteliksiz, yetersiz ve bozuk malzeme kullanmış olmasından dolayı, yıllar sonra bile ortaya çıkabilen hasarlar, çatlaklar, çürümeler meydana gelmesi;

b) Plân ve projeye, teknik şartnameye aykırı inşaat yapılması, kaçak kat çıkılması;

c) Plân ve projeye aykırı olarak ilâve kat çıkılmasından veya zeminin elverişsizliğinden dolayı binanın dayanıklılığını yitirmesi, çökmesi, yıkılması;

ç) Zemin etüdünün gerektiği gibi yapılmamasından dolayı zeminde çökmeler oluşması;

d) İnşaat yapımı sırasında zeminde gerekli düzenleme, drenaj ve güçlendirme çalışması yapılmamış olması, vb.

VI-ARSA PAYI KARŞILIĞI BAĞIMSIZ BÖLÜM YAPIMI SÖZLEŞMELERİ

1- Tanım

Arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı (inşaat) sözleşmesinin tarafları arsa sahibi ile yüklenicidir. Uygulamada bu sözleşmelere “kat karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmesi, arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi” gibi değişik adlar verilmekte ise de, yüklenicinin kendisine devredilecek bir kısım arsa payları karşılığında yapımını üstlendiği binada arsa sahibine vereceği yerler “kat” değil, bir kısım “bağımsız bölümler” olduğundan, bu sözleşme türüne “arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmesi” denilmesi en doğru adlandırma olacaktır.

Bu sözleşme ile yüklenici, arsa üzerinde çok katlı bir bina (apartman veya işyeri) yapımını üstlenmekte, arsa sahibi de yapılacak binanın önceden kararlaştırılan bazı bağımsız bölümlerine sahip olma karşılığında, yükleniciye bir miktar arsa payı devretme borcu altına girmektedir.

Bu tür sözleşmeler yapılmasının başlıca nedenleri, arsa sahiplerinin bina yapacak parasal güce sahip olmamaları veya arsaları üzerindeki eskimiş bina yerine çok katlı bina yaptırarak birden fazla bağımsız bölüm sahibi olmak istemeleridir.

Arsa payı karşılığı inşaat işini üstlenen yüklenicilerin büyük bir bölümü, yakın yıllara kadar “yap-satçı” denilen ve yeterli parasal gücü bulunmayan girişimciler olmuş; bunlar yapımını üstlendikleri binayı daha tamamlamadan “temelden satış-inşaattan satış” denilen yollarla kısımı kısım satarak inşaatı tamamlamaya çalışmışlar; satışların yavaş gittiği dönemlerde inşaatı geciktirmişler; bu yüzden sözleşmede kararlaştırılan sürelerde inşaatı bitiremeyerek arsa sahibi ile anlaşmazlığa düşmüşler; daha da kötüsü inşaat sırasında satış yapamamışlarsa işi terkedip gittikleri çok görülmüştür. Bugün artık daha güvenilir inşaat firmaları ortaya çıkmış, bu sözleşmelere ilişkin anlaşmazlıklar bir hayli azalmıştır.

2- Sözleşmenin unsurları

a) Taraflar arasında bir sözleşmenin yapılmış olması ve resmi biçim koşulu:

Sözleşmenin bina yapımına ilişkin “eser sözleşmesi” bölümü herhangi bir biçim koşuluna bağlı değilse de, arsa payı devrine ilişkin bölümü “taşınmaz devri”niteliğinde olup, 4721 sayılı Medeni Yasa’nın 706.maddesine (eski MK.634), 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 213. maddesine (yeni 6098/TBK.m.237) ve Tapu Kanunu’nun 26.maddesine göre “taşınmaz satışı resmi biçimde yapılmazsa” geçerli olmayacağından, ayrıca arsa payı devri “satış vaadi” biçiminde olacaksa Noterlik Kanunu’nun 60’ıncı ve 89’uncu maddelerine göre sözleşmenin “düzenleme” biçiminde yapılması gerekeceğinden, Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapımı Sözleşmesinin “resmi biçimde” yapılması geçerlik koşulu olacaktır.

b) Yüklenicinin, arsa payı karşılığında bina yapımını üstlenmiş olması:

Arsa sahibinin yükleniciye devredeceği arsa payları karşılığı, yüklenicinin inşa edip arsa sahibine vereceği bağımsız bölümler binanın bir parçası olduğuna göre, yüklenicinin üstlendiği iş “bir bütün halinde binanın tamamı”dır. Bir başka anlatımla, yüklenicinin arsa payına hak kazanması için, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümleri tamamlaması yeterli olmayıp, ana binayı bütünüyle ortaya çıkarması ve yaşanılır hale getirmesi gerekir.

Uygulamada anlaşmazlıkların çoğu, eksik ve yarım bırakılan işlerden veya sözleşme eki teknik şartlarda belirtilen niteliklere uygun malzeme kullanılmamış olmasından kaynaklanmakta; açılan davalar yıllarca sürmektedir. Hele uzun yıllar sonra ortaya çıkan gizli ayıplar yüzünden binada oturma kat malikleri için çekilmez hale gelmektedir.

c) Yüklenicinin, binayı bütünüyle tamamlayıp eksiksiz teslim etme yükümlülüğü:

Yüklenicinin arsa sahibine ait olacak “bağımsız bölümleri” yapıp teslim etmesi yeterli olmayıp, tüm binayı ortak kullanım alanları ile birlikte bir “bütünlük taşır biçimde” tamamlaması; sözleşmede yer alan (ruhsat ve oturma izni alma, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurma, vergileri ödeme vb.) yükümlülüklerini yerine getirmesi, binayı tümüyle yaşanılır hale getirmesi gerekmektedir. Uygulamada buna “anahtar teslimi” denilmektedir.

d) Arsa sahibinin arsa payı devretme yükümlülüğü:

Eser sözleşmesinde ücret, sözleşmenin ana unsurlarından biridir. Eğer yapılan işin karşılığında ücret kararlaştırılmamışsa veya işin niteliği gereği ücret ödenmiyorsa, bu bir eser sözleşmesi olmaz. Ücretin mutlaka para olarak verilmesi koşul değildir. Bu bağlamda, arsa payı karşılığı bağımsız bölüm sözleşmesinde ücret, para yerine yükleniciye devredilecek arsa paylarıdır.

3- Hukuksal niteliği

Arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmesi yasayla düzenlenmediği için bir isimsiz sözleşme türüdür. Bina yapımı yönünden eser sözleşmesi niteliği taşımakla birlikte, yükleniciye yaptığı işe karşılık ücret yerine arsa payı verildiği için “taşınmaz mülkiyeti devri” söz konusu olduğu için, eser sözleşmesi ile taşınmaz satışı bir arada “karma sözleşme-birleşik sözleşme” olduğu da söylenemez. Çünkü karma sözleşmelerde, her sözleşme bölümü için yasadaki hükümler uygulanır. Burada iki sözleşme bağımsızlıklarını koruyamadıkları için, eser ve taşınmaz satış sözleşmelerine ilişkin yasa hükümlerinin ayrı ayrı uygulanması olanaksızdır. Yüklenicinin bina yapması ve arsa sahibinin de bunun karşılığında arsa payı devretmesi trampa olarak da nitelenemez. Ayrıca, kendisine özgü yapısı olan bir sözleşme türüdür de denemez.

Öğretideki görüşler, bu sözleşme türünün “iki tipli ve karışık içerikli” bir sözleşme olduğu yönündedir. Çünkü, “iki sözleşmeden yalnız birine ait unsurların varlığı ile hukuki sonuç meydana gelmemektedir. Eser sözleşmesine ilişkin hüküm ve sonuçlar ile tarafların istedikleri amaca ulaşılamayacağıgibi, taşınmaz satışı veya vaadi ilişkin sözleşme hükümleriyle de taraf iradelerine uygun sonuç elde edilememektedir. Sözleşmenin inşaat yapımına ilişkin bölümüne eser sözleşmesi ile ilgili hükümler, arsa paylarının devrine ilişkin bölümüne de taşınmaz satımına ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle hukuki sorunların çözülmesi de mümkün değildir. Çünkü iki sözleşme bir arada yapılırken ne sadece taşınmaz satımı ne de inşaatın bağımsız olarak yapımı düşünülmemiştir. Anlaşmanın yapısında taşıdığı iki sözleşmeden birinin hükümleri dikkate alınmazsa diğerine zaten bir sonuç bağlanamayacaktır. Ne arsa sahibi arsa paylarının bağımsız bölümler yapılmadan satımını, ne de yüklenici arsa payları olmadan bir inşaat yapmayı kabul etmiştir. Bu sözleşmede, taraflardan birinin borcu diğer tarafın borcunun karşılığını oluşturmakta; başka deyişle, sözleşmenin tarafları karşılıklı alacak ve borç ilişkisi içinde olmaktadırlar. Sözleşmenin her iki tarafı da hem alacaklı hem borçludur. Bu özellikler, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine “tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme” niteliğini vermektedir.”

Sonuç olarak, Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapımı Sözleşmesi, Borçlar Yasası’nın sözleşme özgürlüğü ilkesinden doğan iki tipli, karışık içerikli, her iki tarafa karşılıklı olarak borç yükleyen ve her iki tarafı hem alacaklı hem borçlu kılan bir sözleşme türüdür.

4- Düzenlenme biçimleri

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak, uygulamada çeşitli biçimlerde düzenlenmekte olup, bunları sınırlayıcı bir biçimde saymak ve belirlemek olanaksızdır. Uygulamada en sık rastlanan biçimleri şunlardır:

a) Belli arsa paylarının, sözleşmenin başlangıcında yükleniciye devredilmesi biçiminde yapılan sözleşmeler:

Arsa sahibi, kat irtifakı kurulmuş olan taşınmazından sözleşmede kararlaştırılan ve oranları belirtilen belli payların mülkiyetini tapuda yükleniciye devretmekte; taraflar arasında ayrıca bir de eser sözleşmesi düzenlenip, inşaatın başlama ve bitme süreleri, arsa sahibine verilecek dairelerin plândaki yerleri ile nitelikleri, inşaatın nitelikleri, kullanılacak malzemeler ve benzeri tüm koşullar sözleşmede yer almaktadır.

Sözleşme bu biçimde yapılınca, başlangıçta arsa payı devreden iş sahibinin haklarının güvence altına alınnması için, yükleniciye devredilen paylar üzerine, arsa sahibi yararına “ipotek” kurulmaktadır.Teminat ipoteği de denilen böyle bir güvencenin, çok defa arsa sahibinin haklarını koruyamaması gibi bir tehlikesi bulunmaktadır.Çünkü yüklenici, ipotek bedelini ödeyerek ipoteği çözme yoluna başvurabilmektedir. Anlaşma uyarınca konulan bu ipotek, inşaatın ulaştığı aşamalara koşut olarak bölüm bölüm kaldırılmaktadır.

Yine benzer bir durumda arsa sahibi, arsa paylarını satış yoluyla yükleniciye devretmeyi borçlanmakta, bedelini aldığını belirtmekte ve kendi adına yapılacak bağımsız bölümlerin sözleşme gereğince teslimi için devredilen paylar üzerine ipotek konulmaktadır.

b) Arsanın tümüyle yükleniciye devredilmesi biçiminde yapılan sözleşmeler:

Sözleşmenin başlangıcında, arsanın tümüyle yükleniciye devredilmesi durumunda, ayrıca eser sözleşmesi yapılıp, bağımsız bölümlerin paylaştırılması, inşaatın nitelikleri ve diğer koşullar kararlaştırılmaktadır. Bu durumda arsa üzerinde kat irtifakı kurulması gereli değildir. Tapudaki arsa devir işlemi, satış olarak nitelendirilmesine karşın, gerçekte yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir.Burada da arsa sahibinin haklarını güvence altında tutmak için yükleniciye devredilen taşınmaz üzerine ipotek konulmaktadır. Bu tür sözleşmeler arsada kat irtifakının kurulmadığı durumlarda ve arsa sahibinin yükümlülüklerini azaltmak amacıyla yapılmaktadır.

c) Arsa paylarının, inşaattaki aşamaya göre devri biçiminde yapılan sözleşmeler:

Arsa paylarının, inşaattaki aşamaya göre devri biçiminde sözleşme yapılması durumunda, satış veya satış vaadinden söz edilmeksizin, hangi pay veya bölümlerin yükleniciye, hangilerinin arsa sahibine ait olacağı belirlenmektedir. Yine sözleşme ile arsa sahibi, yükleniciye bırakılan payların, inşaatın belli aşamalara ulaşması durumunda “üçüncü kişilere satış için” temsil yetkisi (vekâlet) vereceği söz verisinde bulunmaktadır.

Böyle bir sözleşmede, satış veya satış vaadinden sözedilmiş olsa dahi, şekil şartı gerçekleşmiş ise, tarafların sözleşmede kullandıkları sözlere bakılmaksızın, amaçladıkları hukuki sonuçlra göre sözleşmeyi yorumlamak suretiyle, bu sözleşmenin bir satış vaadi olduğunu kabul edip ortaya çıkan uyuşmazlıkları bu çerçevede çözümlemek gerekir.

d) Arsa sahibinin satış vaadinde bulunması ve yüklenicinin inşaat yapmayı üstlenmesi:

Bu sözleşme biçiminde, arsa sahibi belli arsa paylarının satışını vaad etmekte; buna karşılık yüklenici de, inşaatın ve arsa sahibine vereceği bağımsız bölümlerin kararlaştırılan niteliklere uygun biçimde yapımını üstlenmektedır. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri en çok bu biçimde yapılmaktadır.

Bu şekilde yapılan arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmelerinde, hem taşınmaz satış vaadi, hem de inşaat yapımı kararlaştırılmakta; böylece sözleşme, tam iki tarafa borç yüklyen bir sözleşme görünümünü almaktadır. Bir yandan arsa paylarının satışı vaad edilirken bir “taşınmaz satış vaadi sözleşmesi”, öte yandan inşaatın yapımı üstlenilirken bir “eser sözleşmesi” yapılmakta ve bu iki sözleşme bir arada düzenlenmektedir.

5- Yüklenicinin borçları ve yükümlülükleri

a) Sözleşmeye uygun olarak inşaatı yapma borcu;

b) İnşaatı doğrudan kendisinin yapma veya kendi yönetimi altında yaptırma borcu;

c) İnşaatı sözleşmede kararlaştırılan tarihte ve sözleşmede belirlenen niteliklere göre eksiksiz, tam ve kullanıma elverişli biçimde “zamanında”teslim etme borcu;

d) Ayıba karşı güvence verme borcu;

e) İnşaat ruhsatını ve oturma iznini alma borcu;

f) Kat irtifakını ve kat mülkiyetini kurma ve gerekli işlemleri yapma borcu;

g) Vergileri ödeme borcu;

h) Sözleşmede yer alan başka yükümlülükleri yerine getirme borcu.

6- Arsa sahibinin borçları

a) Arsayı teslim etme borcu,

b) Sözleşmede belirlenen arsa paylarını devir borcu.

7- Yüklenicinin inşaattaki ayıplardan sorumluluğu

Yüklenici, yapımını üstlendiği binayı imar plânlarına, inşaat ruhsatına, plân ve projesine, sözleşmede ve sözleşme eki teknik şartlarda belirtilen niteliklerine göre, oturulabilir ve içinde yaşanabilir bir biçimde, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmuş, oturma izni alınmış olarak eksiksiz ve sözleşmede kararlaştırılan sürede veya ek sürede teslim etmek zorundadır.

Bütün bu yükümlülüklerden biri veya bir kaçı eksikse eserin ayıplı olmasından sözedilir ve yüklenici ayıplardan dolayı sorumlu olur. Binadaki ayıplar çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir: Maddi ayıp-hukuki ayıp, açık veya gizli ayıp, esaslı ayıp veya ufak tefek eksiklikler ve kusurlar gibi ayrımlar yapılabilir.

Maddi ayıplar, inşaatta bozukluk, eksik işler, niteliksiz malzeme kullanımı, binanın plân ve projesine tam uyulmaması ve sözleşmeye aykırı işler olabilir.

Hukuki ayıplar ise, imar plânlarına, ruhsatnameye aykırı inşaat yapılması, oturma izni alınmaması, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmaması, vergilerin ödenmemesi gibi kamu hukukunun emrettiği kurallara uyulmaması veya sözleşmede kararlaştırılan ve yüklenici tarafından üstlenilen hukuki işlemlerin yerine getirilmemesidir.

8- İş sahibinin, ayıba karşı seçimlik hakları

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 359 ve 6098 sayılı yeni Türk Borçlar kanunu’nun 474.maddesine göre: “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.”

Ve önceki Yasa’nın 360’ncı ve yeni Yasa’nın “iş sahibinin seçimlik hakları” başlıklı 475.maddesine göre:

“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.”

9- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümleri

Çift tipli karma sözleşme niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine uygulanacak hükümler konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüşe göre, bu tip sözleşmeler yasaca düzenlenmemiş olduğundan, herhangi bir yasa hükmü, doğrudan doğruya değil, ancak örnekseme (kıyas) yoluyla uygulanabilir. Bu yüzden yargıç, çift tipli karmaşık içerikli sözleşmenin amacını ve tarafların karşılıklı çıkarlarını adaletli bir biçimde gözeterek, sözleşmenin unsurlarına göre yasadaki benzeşen hükümleri örnekseme yoluyla uygulamalı; gerektiğinde bir sözleşme türüne ilişkin çözüm yolunu yeğlemeli yahut çeşitli unsurlara ilişkin hükümlerin hepsini bir yana bırakarak Borçlar Yasısı’nın genel hükümlerini uygulama yoluna gitmeli; bu yoldan sonuca varılamıyorsa, örf ve âdet hukukuna başvurmalı; bundan da bir sonuç alamıyorsa kendisi yasakoyucu imiş gibi bir kural koymalıdır. (TMK.m.1) Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de kural bu olmalıdır.

Nitekim, inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi “zamanında” bitirmeyerek temerrüde düşmesi üzerine, iş sahibi tarafından sözleşmenin feshine ilişkin Yargıtay 25.01.1984 gün ve E.1983/3 K.1984/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: “Uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu’nun 106-108 maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği” sonucuna varılmıştır. (6098/TBK.m.125-125)

Kuşkusuz ayplı işlerden dolayı arsa sahibinin seçimlik haklarını kullanmada yukarda belirtilen Borçlr Yasası’nın eser sözlşmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin eksik ve yarım bıraktığı işleri kendisinin tamamlamaması ve bunların üçüncü kişilere yaptırılmak zorunda kalınması durumunda, arsa sahibinin ve binadan bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin yükleniciden yapım ve onarım bedellerini isteme hakları konusunda da gene Borçlar Yasası’nın eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

(6098/TBK.m.475,f.1-2,3 ve 818/BK.m.360/2)

Ayrıca arsa sahibinin, genel hükümlere göre, yükleniciden tazminat isteme hakkı da bulunmaktadır. (6098/m.475,f.2 ve 818/m.360,f.2,son cümle)

10-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona ermesi

Her sözleşme gibi, arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapımı sözleşmeleri de yükümlülüklerin yerine getirilmesi, inşaatın bütünüyle tamamlanıp teslim edilmesi gibi olağan nedenlerle sona erebileceği gibi, taraflardan birinin ölümünün sözleşmenin sürdürülmesini olanaksız kılması, yüklenicinin parasal veya bedensel güçsüzlüğe düşmesi, inşaatı yarım bırakıp ortadan kaybolması ya da inşaatı süresinde bitiremeyeceğinin anlaşılması ve gecikmenin olağan süreyi fazlasıyla aşması üzerine iş sahibince sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi, arsa sahibinin herhangi bir biçimde taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını yitirmesi, karşı konulamaz doğa olayları (mücbir sebep) gibi nedenlerle de sona erebilir.

Sözleşmenin sona ermesine ilişkin ayrıntılara, anlatım düzenimiz ve amacımız dışında olduğundan, hiç girmeyeceğiz. Yalnız, uygulamada arsa sahiplerini en fazla sıkıntıya sokan ve yargıya en çok yansıyan konu, inşaatın yüklenici tarafından yarım bırakılması ya da yıllarca bitirilmemesi nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmesi olduğundan, buna ilişkin Yargıtay 25.01.1984 gün ve E.1983/3 K.1984/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın sonuç bölümünü belirtmekle yetineceğiz. Buna göre:

“Yüklenicinin kendi kusuruyla işi belirlenen sürede bitirmeyerek temerüde düşmesi nedeniyle, sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu`nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracak biçimde hükme bağlanması gerekir.

Böyle bir çözümün sonucu olarak da, inşaatı zamanında bitirmeyen veya yarım bırakıp giden yüklenici, o güne kadar yaptığı işlerin bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de; yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını yükleniciden isteyebilecekler; böylece tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır.”

VII-ESER VE İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE ZAMANAŞIMI

Eser ve inşaat sözleşmeleri ile yüklenicinin ayıplardan sorumluluğuna uygulanacak zamanaşımı süreleri ile satış sözleşmelerine ve satıcının ayıplardan sorumluluğuna uygulanacak zamanaşımı süreleri arasında bir fark bulunmayıp, bunları üç bölüme ayırarak inceleyeceğiz.

1) Sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı (BK.125; TBK.146)

2) Taşınır eserlerdeki ayıplardan sorumlulukta zamanaşımı (BK.363; TBK.478)

3) Taşınmaz yapılardaki ayıplardan sorumlulukta zamanaşımı (BK.215/3; TBK.244/3)

Şimdi bunları ayrı ayrı görelim.

1- SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTA ZAMANAŞIMI

Eser sözleşmelerine, İnşaat sözleşmelerine ve Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapımı Sözleşmelerine tarafların uymamalarından ve sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı açılacak davalarda (10) yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanacaktır. (818/BK.m.125 ve 6098/TBK.m.146)

Ancak, yapılan şeyin kusurlu olmasından, meydana getirilen eserin, görülen işin, bina ve yapının ayıplı olmasından dolayı açılacak davalarda zamanaşımı süreleri, Yasa’nın özel hükümlerine göre belirlenecektir. Bunların neler olduğu aşağıda açıklanmıştır.

2- TAŞINIR ESERLERDEKİ AYIPTAN DOLAYI ZAMANAŞIMI

Taşınmaz yapılar dışında, özel olarak ısmarlanan ve yaptırılan taşınır eserlerdeki ayıptan; bakım, onarım bozukluklarından; hizmet ve organizasyon eksikliklerinden dolayı zarara uğrayan iş sahibinin, yükleniciye karşı açacağı davaların zamanaşımı, yıllardan beri uygulanagelen 818 sayılı Borçlar Kanunu’na ve yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre şöyledir:

a) 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 478.maddesine göre “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu nedenle açılacak davaların zamanaşımı, teslim tarihinden başlayarak (2) yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”

b) 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 363.maddesinde ise, aynı konuda: “Yapılan şeyin kusurlu olmasından dolayı iş sahibinin hakları, alıcının haklarına uygulanan zamanaşımı kurallarına bağlıdır” denilmiş olmasına göre, taşınmaz yapılar dışındaki eserler için 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 207.maddesi hükmü uygulanagelmiştir. Madde hükmü şöyledir:

“Satıcı daha uzun bir süre için güvence vermemişse ve sorumluluk üstlenmemişse, satılandaki ayıptan doğan her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra meydana çıksa bile, satılan malın alıcıya tesliminden başlayarak bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

Fakat, satıcı tarafından açılan davaya karşı, alıcının, satılanın kendisine tesliminden başlayarak bir yıl geçmeksizin bildirdiği ayıptan dolayı savunma hakkı, bir yıllık sürenin geçmesiyle zamanaşımına uğramayıp, devam eder.

Satıcı, alıcıyı aldatmışsa, bu bir yıllık zamanaşımından yararlanamaz.”

c) Bizce, 818 sayılı Yasa’nın 207.maddesi 3.fıkrası, bir yıllık süre iki yıla çıkarılarak, 6098 sayılı yeni Yasa’da aynen yer almalıydı. Çünkü, yeni Yasa’nın 478.maddesinde taşınmaz yapılarda yüklenicinin “ağır kusuru” teslimden başlayarak yirmi yıl ile sınırlandırılmış; bu doğru olmamıştır. “Yüklenicinin ağır kusuru varsa zamanaşımından yararlanamaz” denilmesi daha doğru olurdu. Bunun nedenlerini, aşağıda, inşaat sözleşmelerine (taşınmaz yapılara) ilişkin bölümde açıklayacağız.

3- TAŞINMAZ YAPILARDA AYIPTAN DOLAYI ZAMANAŞIMI

a) Yasalardaki hükümler

Önceki Borçlar Yasasında olduğu gibi, yeni Borçlar Yasası’nda da, binalardaki ayıplardan dolayı “yükleniciye “ ve “satıcıya” karşı açılacak davaların zamanaşımı süreleri aynıdır.

818 sayılı Borçlar Yasası’nın 363.maddesinde:

“Yapılan şeyin kusurlu olmasından dolayı iş sahibinin hakları, alıcının haklarına uygulanan zamanaşımı kurallarına bağlıdır.

Fakat taşınmaz inşaatıyla ilgili kusurlardan dolayı iş sahibinin yükleniciye ve inşaata katılan mimar ve mühendise karşı haklarını kullanmada, taşınmazın teslim alındığı tarihten başlayarak beş yıllık zamanaşımı uygulanır” denilmiş;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 478.maddesinde:

“Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, (…) taşınmaz yapılarda (5) yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın (20) yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar” denilmiştir.

b) Önceki ve sonraki yasalar arasındaki benzerlik

1. Her iki yasada da, binadaki “olağan ayıplar” nedeniyle dava zamanaşımı (5) yıldır. 2. Zamanaşımının başlangıcı binanın “teslim tarihi”dir.

3. Her iki yasada da yüklenici “ağır kusurlu ise” (5) yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamayacaktır.

c) Önceki ve sonraki yasalar arasındaki fark

Yüklenici “ağır kusurlu” ise, (5) yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamayacaktır. Böyle bir durumda zamanaşımı ne olacaktır? Bu konuda önceki ve sonraki yasalardaki hükümler birbirinden farklıdır. Şöyle ki:

6098 sayılı yeni Yasa’ya göre, yüklenicinin “ağır kusuru” varsa, ona karşı açılacak davanın zamanaşımı, binanın veya bağımsız bölümün “teslim” tarihinden başlayarak (20) yıldır.

818 sayılı önceki Yasa’nın 363.maddesinde, yüklenicinin ağır kusuru (kandırması, aldatması) durumunda zamanaşımının ne olacağı açıkça belirtilmemiş; “iş sahibinin hakları, alıcının haklarına uygulanan zamanaşımı kurallarına bağlıdır” denilerek satıcının sorumluluğuna ilişkin hükümlere göndermede bulunulmuş; fakat 818 sayılı Yasa’nın taşınmaz satımına ilişkin 215.maddesinde de “Bir binanın ayıplı olmasından doğan ve güvenceye dayanan davalar, mülkiyetin devrinden (5) yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” denilip, satıcının “ağır kusuru” konusunda bir açıklama yapılmadığından, gene taşınmaz satımına ilişkin 217.maddedeki “Taşınır satımına ilişkin hükümler, kıyas yoluyla taşınmaz satımına da uygulanır” hükmünün göndermesiyle, Yasa’nın taşınır satımında ayıplardan dolayı açılacak davaların zamanaşımına ilişkin 207.maddesinin 3.fıkrasına dayanılarak, taşınmaz satımında satıcının ağır kusuru (aldatması, kandırması varsa) beş yıllık zamanaşımından yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır:

Bu sonuca ulaşıldıktan sonra, yüklenicinin veya satıcının “ağır kusurlu” olması durumunda zamanaşımı süresinin ne olacağı arayışına girilmiş; öğretiden gelen destekle bu sürenin (10) yıl olması uygun bulunmuştur.

d) Yeni Yasa’da, yüklenicinin “ağır kusuru” nedeniyle açılacak davaların “teslim” tarihinden başlayarak (20) yıl ile sınırlandırılmış olmasının sakıncaları

6098 sayılı Yasa’nın satıcının ağır kusuruna ilişkin 244.maddesi 3.fıkrasında olduğu gibi, yüklenicinin ağır kusuruna ilişkin 478.maddesinde de, zamanaşımının “teslim” tarihinden başlatılarak (20) yıl ile sınırlandırılmış olması, bizce doğru olmamıştır. Şöyle ki:

aa)Yasanın yukarda belirtilen maddeleri haksız eylemlerde zamanaşımına ilişkin 72.maddesinin gerekçesiyle bağdaşmadığı; gerekçede belirtilen sakıncaların, yasalaşma sırasında bu maddelere gelindiğinde gözden kaçırıldığı; oysa 72.maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde yer alan “zarar, ancak sonucun meydana geldiği tarihte oluşmuş olacağından, zamanaşımının da başlangıç tarihinin, zorunlu olarak, sonucun meydana geldiği tarih sonrasındaki “öğrenme tarihi” olacağı” görüşünün yüklenicinin ve satıcının ağır kusuruna uygulanacak zamanaşımı yönünden de önem taşıdığı düşüncesindeyiz.

bb)Yüklenicinin ve taşınmaz satıcısının ağır kusuru halinde açılacak davalar için (20) yıllık zamanaşımı süresi uygun görülürken, öyle sanıyoruz ki, deprem zararlarıyla ilgili Yargıtay kararlarındaki gerekçeler ve bu kararlara yansıyan yaşam gerçekleri gözden kaçırılmıştır. Anımsanacağı üzere, 1999 depreminden uzun yıllar önce inşa edilip teslim edilen binaların aradan 20 yıl, 30 yıl gibi süreler geçtikten sonra depremle yıkılması olayında ortaya çıkan ölüm, yaralanma ve maddi hasarlar için açılan davalarda, Yargıtay’ın ilgili dairesince ve daha sonra Hukuk Genel Kurulunca, Borçlar Kanunu 60.maddesi 1.fıkrasındaki “öğrenme” olgusunun “zararın ortaya çıkması” ve “dava edilebilir nitelik kazanması” ile gerçekleşeceği kabul edilerek yargıdaki olası haksız uygulamalar ve hak kayıpları önlenmiştir. Bunca güzel ve doğru kararlar oluşturulmuşken, sürenin yirmi yıl ile sınırlandırılması, üzerinde yeterince durulup düşünülmemiş bir düzenleme olmuştur.

e) 6098 sayılı Yasa’nın ilgili maddelerinin değiştirilmesinin gerekliliği

6098 sayılı Yasa’nın yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin 478.maddesi ile satıcının sorumluluğuna ilişkin 244/3.maddesi, Yasa’nın 72.maddesiyle ilgili Adalet Komisyonu gerekçesindeki görüşler doğrultusunda düzeltilmeli; yasada bütünlük sağlanmalıdır.

Bizce yeni Yasa’nın 244/3. ve 478. maddeleri şu biçimde düzeltilmelidir:

Önceki Yasa’da olduğu gibi, hiç süreden söz edilmeyip, “Yüklenicinin (ve satıcının) ağır kusuru varsa, zamanaşımı sürelerinden yararlanamaz” denilerek sürenin belirlenmesi öğretiye bırakılmalıdır.

f) Zamanaşımının başlangıcı

Önceki ve sonraki her iki yasada da zamanaşımının başlangıcı, binanın “mülkiyetinin geçirilme” tarihidir. Binadaki, bağımsız bölümlerdeki “olağan” ayıplar için (5) yıllık sürenin başlangıcının “mülkiyetin geçirilme” tarihi olması doğru ise de, “gizli ayıplar” için, uzun yıllar sonra ortaya çıkan inşaat kusurları için “mülkiyetin geçirilme” tarihinin başlangıç alınmasını sakıncalı bulduğumuzu, yukarda depremle uzun yıllar sonra ortaya çıkan zararları anlatarak açıkladık.

Yüklenicinin (veya satıcının) ağır kusuru ve taşınmaz yapılardaki gizli ayıplar nedeniyle açılacak davaların, 6098 sayılı Yasa’da (20) yıl ile sınırlandırılmış olmasının sakıncalarını, bir de “zamanaşımının başlangıcı” yönünden ele alıp somut örnekler vermek istiyoruz. Şöyle ki:

Yirmi yıllık zamanaşımının başlangıcı, satılan ya da inşa edilen binanın veya bağımsız bölümün “teslim ve mülkiyeti geçirme tarihi” olunca, her alıcıya veya her bağımsız bölüm malikine göre zamanaşımı süreleri farklı olacaktır. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat işi yapan “yüklenici”nin, arsa sahiplerine vereceği bağımsız bölümleri teslim tarihi ile aynı yüklenicinin “satıcı” sıfatıyla üçüncü kişilere ayrı ayrı sattığı bağımsız bölümlerin teslim tarihleri farklı olacaktır. Hatta kimi zaman yüklenici, kendi payına düşen bağımsız bölümleri satmayıp uzun süre elinde tutmuş ve binanın yapımını bitirdikten yıllar sonra satmış olabilir. Bütün bu durumlarda (20) yıllık zamanaşımı süresi, her bağımsız bölüm malikine göre farklı olacak; her birinin “teslim ve devir alma” tarihi değişik olduğundan, yükleniciye veya satıcıya karşı açacakları davaların zamanaşımı süreleri, ayıplı binanın yapımından 20 yıl, 22 yıl, 25 yıl, 27 yıl…gibi farklı süreler olacaktır. Görüldüğü gibi, burada zamanaşımını (20) yıl ile sınırlamanın sakıncaları daha da belirgindir.

Bu sakıncalı durumu gidermenin tek yolu, yukarda önerdiğimiz gibi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun satıcının sorumluluğuna ilişkin 244/3.maddesi ile yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin 478.maddesinde düzeltme yapılarak, (20) yıllık süre yerine, “Yüklenicinin (satıcının) ağır kusuru varsa, zamanaşımı sürelerinden yararlanamaz” denilmesidir.

Böyle denilince de, zamanaşımının başlangıcı, “zararın gerçekleştiği” ve “dava edilebilir” nitelik kazandığı tarih olacak; hak yerini bulacaktır.

Nitekim Yargıtay’ın, Gölcük-Yalova depreminde zarar görenlerin açtıkları davalarla ilgili verdiği kararlarında, zamanaşımının başlangıcı, binanın “teslim tarihi” değil, “zararın gerçekleştiği” ve “dava edilebilir” nitelik kazandığı tarih olarak kabul edilmiş; böylece adaletli bir çözüm sağlanmıştır.

Yargıtay’ın, depremlerle ilgili çok sayıda kararlarına egemen olan bu görüş, 6098 sayılı yeni Yasa’nın yukarda anılan (244/3. ve 478.) maddelerine yansıtılmalı; yeni Yasa’nın 72.maddesinin gerekçesi doğrultusunda düzeltme yapılmalıdır.

g) Önceki yasada süre belirtilmemiş olmasının yararları ve Yargıtay’ın depremle ilgili kararlarındaki gerekçeler

Önceki 818 sayılı Yasa’da süre belirtilmemiş olmasının Gölcük-Yalova depreminde yararları görülmüş; satıcının ve yüklenicinin “ağır kusuru, hilesi, sakladığı gizli ayıplar” yüzünden “zamanaşımından yararlanamayacağı” biçimindeki düzenleme nedeniyle, ayıplı binanın tesliminden otuz yıl sonra sorumlular hakkında dava açılabilmiş; hak kayıpları önlenebilmiştir. Buna ilişkin Yargıtay kararlarındaki ortak görüş şöyledir:

Hukuka aykırı eylem oluşmuş ama zarar gerçekleşmemişse, zamanaşımı süresinin başlaması söz konusu olamaz. Yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle o hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir.

Bir kimsenin, ödence isteminde bulunabilmesi için öncelikle bir zararın olması ilk koşuldur. Çünkü davanın hukuksal nedeni ödence olunca, öncelikle bunun var ve miktarının da belli veya belirlenebilir olması gerekir. Öte yandan ve en önemli koşul, “zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma gelmesi”dir. Davaya konu edilen olayda olduğu gibi, davalının hukuka aykırı eylemi, yapının yapıldığı tarihte gerçekleşmiştir. Ancak o tarihte davacının eldeki davaya konu ettiği tür ve kapsamda bir zararı doğmamıştır. Böyle bir zarar olmayınca, davacının böyle bir dava açma olanağı da bulunamayacağı doğaldır. Zamanaşımı, harekete geçememek durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez.

Zararın ortaya çıktığı deprem tarihinin zamanaşımı sürelerine başlangıç olarak alınması gerekir. Tazminat alacağına ilişkin zamanaşımı süresi, zararın dava edilebilir hale geldiği anda başlayacaktır

Hukuka aykırı fiil işlenmesine rağmen, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış; zararın ortaya çıkması için, fiil tarihinden sonra birtakım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise, doğal olarak zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması da mümkün olmayacaktır. Binanın yapım tarihinde, davalının hukuka aykırı eylemi gerçekleşmiştir. Ancak ortada henüz bir zarar bulunmamaktadır. Yukarıda değinildiği gibi, her hukuka aykırı eylem, zararın oluşmasına neden olmayabilir. Binanın yapımı sırasında oluşan hukuka aykırılık eylemi, depremin oluşumu sonucunda zararı doğurmuştur. Tazminat alacağına ilişkin zamanaşımı süresi de, diğer alacaklar gibi, onun alacaklısınca talep ve dava edilebilir hale geldiği anda başlayacaktır. Somut olayda, davacıya ait mesken her ne kadar Yapı Kullanma İzin Kağıdına göre 06.11.1975 tarihinde tamamlanıp teslim edilmiş ve o tarih itibariyle hukuken binanın davalılar ile ilişkisi kesilmiş ise de, davalıların haksız fiili, onun sonucunda oluştuğu ileri sürülen zararın meydana geldiği 17.08.1999 tarihinde gerçekleşmiş sayılmalıdır. Dolayısıyla, zamanaşımı sürelerinin başlangıcına bu tarih esas alınmalıdır. Yargıtay'ın bu konudaki uygulaması da, deprem nedeniyle oluşan zararların tazminine ilişkin davalarda, zararın öğrenildiği tarihin, dolayısıyla, o zararın ortaya çıktığı deprem tarihinin zamanaşımı sürelerine başlangıç olarak alınması gerektiği yönündedir.” (HGK.04.06.2003, E.2003/4-400 K.2003/393)

Zarar gerçekleşmeden bir dava açma olanağı bulunamayacağına göre, zamanaşımının işlemeye başlayabilmesi için öncelikle istem konusu hakkın dava edilebilir bir konuma gelmesi gerekir.

1- Yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle dava konusu hakkın istenebilir bir konuma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.

2- Sorumluluk hukukunun genel kuralı gereğince, bir kimsenin haksız eylem nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle hukuka aykırı bir eylemin bulunması, bir zararın meydana gelmesi, zararın meydana gelmesinde kusurun bulunması ve haksız eylemle zarar arasında da uygun illiyet bağının olması gerekir.

3- Zararla, hukuka aykırı eylem arasında, uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığı koşuluna gelince, dava konusu zararlandırıcı sonuç, depremin meydana gelmesi ile gerçekleşmiştir. Başka bir anlatımla zarar, davalıların yönetmeliklere aykırı davranmasının etkisi, ancak depremin meydana gelmesiyle oluşmuştur. Şu durumda burada tartışılması gereken konu, zararlandırıcı olan sonuca, yönetmeliklere uygun davranmamanın etkisi olup olmadığı üzerinde durmak gerekir. Bu bağlamda deprem olmasaydı, zararda meydana gelmezdi biçimindeki olgu gözönünde tutulduğunda, sanki zararın salt depremin varlığının bir sonucu olduğu düşünülebilir. Ancak görünürdeki sonuç böyle ise de, iddia, davalıların binayı depreme dayanıklı durumda yapmamalarıdır. Eğer bina, yazılı bulunan yapı yönetmeliklerine ve teknik koşullara uygun yapılsaydı, buna karşın deprem nedeniyle yıkılsaydı, bu durumda, zararla hukuka aykırı eylem arasındaki uygun illiyet bağı kesilmiş olacağından davalıların sorumluluklarına gidilmeyecekti. Hiç deprem olmasaydı, davalıların yıllarca önce işledikleri hukuka aykırı eyleminden dolayı, zarar olmadığı için davaya konu edilen biçimde bir ödence davası açılamayacaktı. Diğer bir anlatımla, davalıların hukuka aykırı eyleminin, ileride bir zarar doğuracağı varsayımı ile bu nitelik ve kapsamda sorumluluklarına gidilmeyecekti.

4- İstemin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı sorununa gelince, BK.’nun 60. maddesinde, haksız bir eylem sonucu meydana gelen zarar nedeniyle zarar görenin, zararı ve zarar vereni öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her durumda, zararın meydana gelmesine neden olan eylemden itibaren de on yıl içinde istemde bulunulmasını öngörmüştür. Devamında ise, haksız eylemin suç teşkil etmesi durumunda, bu sürelerin ceza yasasında öngörülen sürelere bağlı olacağı hüküm altına alınmıştır. Yine aynı maddenin, “ ... zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren...” biçimindeki düzenlemede hukuka aykırı eylemin yanında zararın gerçekleşmesinin de öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla, hukuka aykırı eylemin varlığına karşın, zarar gerçekleşmemişse, zamanaşımı süresinin başlaması söz konusu olmayacaktır. Somut olayda, hukuka aykırı eylem daha önce, zarar ise depremin meydana gelmesi ile gerçekleşmiştir.

5- Maddenin bu düzenleniş biçimi, somut olaya uygulandığında, şöyle bir sonuca varmak gerekir. Bir kimsenin, ödence isteminde bulunabilmesi için öncelikle bir zararın doğması ilk koşuldur. Çünkü davanın hukuki nedeni ödence olunca, öncelikle bunun var ve miktarın da belli veya belirlenebilir olması gerekir. Öte yandan ve en önemli koşul, bu “zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma gelmiş olması”dır. Davaya konu edilen olayda olduğu gibi, davalının hukuka aykırı eylemi, yapının yapıldığı tarihte gerçekleşmiştir. Ancak o tarihte davacının eldeki davaya konu ettiği tür ve kapsamda bir zararı doğmamıştır. Bu tür bir zarar olmayınca, davacının eldeki gibi böyle bir dava açma olasılığı da bulunamayacağı doğaldır. Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez.

6- Yapıyı yapan davalılar ile, yapıyı yaptıran iş sahibi arasında düzenlenen yapım sözleşmesinde, yıkılan binanın var olan durumuna göre yapılması öngörülmüşse, yapı sahibinin de sözlşmeye göre bir istemi olmayacaktır. İş sahibinden binayı o haliyle devir alanın da bir istemi bulunmayacaktır. Çünkü böyle bir sorumluluk, sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Bunun içindir ki, binadaki gizli ayıplar için öngörülen sürelerin, dava konusu olayda uygulama olanağı olamaz. Biri haksız eylem, diğeri sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukla ilgilidir. Bundan dolayı da, yanları ve hukuki sorumluluklarının nedenleri ayrı olan iki düzenlemeyi, aynı hukuki sonuca bağlamak düşünülemez.

Hukuki düzenleme ve eldeki bu olgulara göre, binanın yapımı, yönetmeliğe aykırı olsa bile, o tarihte zarar doğmadığından davacının anılan tarihte bir talep hakkı da olamayacaktır. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar. Binanın yapım tarihinde, davalının hukuka aykırı olan eylemi gerçekleşmiştir. Ancak ortada henüz bir zarar bulunmamaktadır. Binanın yapımı sırasındaki hukuka aykırılık eylemi nedeniyle, depremin oluşumu sonucu zarar doğmuştur.

Tüm bu olgular gözönünde tutulduğunda, istemin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile davanın reddedilmiş olması usule, yasaya ve dosyadaki somut olgulara uygun düşmemektedir. O halde mahkemece yapılacak iş, somut olayın özelliği, oluş biçimi de gözetilerek davalıların kusurları araştırılarak varılacak sonuca göre karar vermektir. Bu yönün gözetilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir. (4.HD.13.05.2002, E.2002/4491 – K.2002/5701)

Hukuka aykırı eylem oluşmuş ama zarar gerçekleşmemişse, zamanaşımı süresinin başlaması söz konusu olamaz.

Deprem nedeniyle yıkılan binanın yapımı, yönetmeliğe aykırı olmasına karşın o tarihte zarar doğmadığından, davacının anılan tarihte bir talep hakkı da olmayacaktır. Bu yüzden tazminat isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması, hakkın istenmesini olanaksız kılar. Binanın yapımı tarihinde hukuka aykırı eylem gerçekleşmiş ama zarar, deprem sonucu doğmuştur. O halde zamanaşımının başlangıcı depremle ortaya çıkan zararın gerçekleştiği tarihtir. (4.HD.13.05.2002, E.2002/4491 K.2002/5701)

Bir kimsenin ödence isteminde bulunabilmesi için, öncelikle bir zararın olması ve bu zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma da gelmesi ilk koşuldur.

Uyuşmazlık, zamanaşımının başlangıç tarihi ile ilgilidir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı binanın tamamlanıp teslim edildiği tarihten mi, yoksa zararın meydana geldiği tarihten itibaren mi başlayacağı konusundadır. Bir kimsenin ödence isteminde bulunabilmesi için öncelikle bir zararın olması ilk koşuldur. Çünkü davanın hukuki nedeni ödence olunca öncelikle bunun var ve miktarının da belli veya belirlenebilir olması gerekir. Öte yandan ve en önemli koşul, bu zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma da gelmesidir. Davaya konu edilen olayda olduğu gibi, davalının hukuka aykırı eylemi, yapının yapıldığı tarihte gerçekleşmiştir. Ancak o tarihte davacının eldeki davaya konu ettiği tür ve kapsamda bir zararı doğmamıştır. Böyle bir zarar olmayınca, davacının eldeki gibi böyle bir dava açma olanağı da bulunamayacağı doğaldır. Zamanaşımı, harekete geçememek durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Davaya konu edilen olaydaki deprem, yani zarar doğurucu sonuç 17.8.1999 günü meydana gelmiş olup, eldeki işbu dava ise 28.10.1999 günü yani bir yıllık süre içinde açılmıştır. Bu süre, BK.'nun 60. maddesinde öngörülen bir yıllık süreye uygun düşmektedir. Mahkemece, yetersiz ve yanılgılı gerekçe ile davanın zamanaşımı nedeniyle reddi usul ve yasaya aykırıdır. Yapılacak iş, zararın kapsamının belirlenmesi ve hüküm altına alınmasıdır. (4.HD.18.12.2002, E.2002/13842 K.2002/14290)

Hukuka aykırı eylemin varlığına karşın, zarar gerçekleşmemişse, zamanaşımı süresinin başlaması söz konusu olamaz.

Yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle o hakkın istenebilir bir duruma gelmiş olması gerekir. Haksız eylem sonucu oluşan zararların dava konusu edilmesi durumunda zamanaşımı konusunu düzenleyen Borçlar Yasası'nın 60. maddesi gereğince haksız bir eylem sonucu meydana gelen zarar nedeniyle zarar görenin, zararı ve zarar vereni öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her durumda zararın meydana gelmesini sağlayan eylemden itibaren on yıl içinde istemde bulunulması gerekir. Buna göre hukuka aykırı eylemin varlığına karşın, zarar gerçekleşmemişse, zamanaşımı süresinin başlaması söz konusu olamaz. (4.HD.30.06.2004, E.2004/2110 K.2004/8595)

Deprem nedeniyle bina yıkılmasında suç tarihi binanın yıkıldığı tarihtir. Dava zamanaşımı, yaralanma ve ölüm anından itibaren işlemeye başlar.

Bina yıkılmasının, TCY.'nın 383. maddesinde yazılı suçu oluşturabilmesi için, bir musibet, bir felaket sayılabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Bu da, binanın yıkılması sonucu, mal ya da kişilere yönelik tehlikeden dolayı kamu esenliğinin derin ve yaygın şekilde sarsılmış olması ile mümkündür. Taksirin cezalandırılabilmesi için yapının yıkılması bir musibet, bir felaket niteliğinde olması gerekir.

Taksirle tehlikeye neden olma suçunda taksirin bulunduğunun kabulü için dört koşul aranmalıdır. Birinci koşul failin, büyük bir tehlikeyi meydana getiren bir hareketi bilerek ve isteyerek yapmış olması, başka deyişle eylemin iradi olmasıdır, ikinci koşul, sonucun öngörülebilir olması, üçüncü koşul, failin sonucu istememiş bulunması, nihayet dördüncü koşul ise, failin hareketi ile gerçekleşen tehlike arasında nedensellik bağının bulunmasıdır.

Depremin inzimam eden etkisiyle Sanat ve meslekte deneyimsizlik veya nizam, emir ve kurallara riayetsizlik sonucu, umumi bir tehlike yaratan tahribat ve musibete neden olan sanıkların eylemi TCY.nın 383. maddesindeki suçu oluşturur. Maddenin birinci fıkrasında öngörülen suçta dava zamanaşımı, tahribat ve musibetin gerçekleşmesi, 2. fıkrasında ki suçta ise yaralanma ve ölüm anından itibaren işlemeye başlar. (CGK.04.03.2003, E.2002/9-314 K.2003/15)

Yapının genel bir tehlikeyi içerecek biçimde yıkılması halinde, suç tarihi yıkılma ( göçme - çökme ) anıdır. Yıkılan binanın, yasada öngörülen yaralanma ya da ölüm sonucuna yol açtığı anda suç işlenmiş sayılır. Dolayısıyla, suçun nitelikli biçiminin oluşumu için zorunlu öğe olan, yaralanma ya da ölüm anı, suçun işlenme tarihi olduğundan, bu suç yönünden TCY'nın 102. maddesinde öngörülen dava zamanaşımının da bu tarihten itibaren hesaplanması gerekir.

TCY'nın 103. maddesine göre, tamamlanmış suçlarda dava zamanaşımı süresi eylemin vuku gününden itibaren başlar. Suç her zaman bir anda meydana gelmez. Maddi unsurun parçalarını meydana getiren hareket ile sonuç arasında az veya çok uzun bir zaman geçmiş olabilir. Hatta hareket ve sonuç ayrı ayrı yerlerde gerçekleşmiş de olabilir. ( Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 14. Bası, Cilt 1, s. 223 ) Neticesi harekete bitişik suçlarda, ihlali belirten hareket yapılır yapılmaz suç da tamam olmuştur; bu itibarla suç hareketin yapıldığı yer ve zamanda işlenmiştir, zamanaşımı o andan itibaren işlemeye başlamıştır. Neticesi hareketten ayrı olan suçlarda ise, suçun tamam olması için ihlali belirten hareketten başka kanuni tarifte yer alan neticenin de gerçekleşmesi lazımdır; böylece suç, bu neticenin gerçekleştiği yer ve zamanda işlenmiştir, zamanaşımı da o andan itibaren işlemeye başlamıştır. ( Dönmezer-Erman, age, s. 384 )

TCY'nın 383. maddesinin birinci fıkrasında yazılı, neticesi hareketten ayrı ve seçimlik suçlardan olan genel bir tehlikeyi içerecek biçimde tahribat ve musibete neden olma suçunun gerçekleşme anı, sonucun yani tahribat ve musibetin gerçekleştiği andır, başka bir deyişle, yapının genel bir tehlikeyi içerecek biçimde yıkılması halinde, yapının yıkıldığı andır. Bu nedenle suç tarihi de: yıkılma ( göçme - çökme ) anıdır. İkinci fıkrada yazılı suç ise, genel bir tehlikeyi içerecek biçimde yıkılan binanın, yasada öngörülen yaralanma ya da ölüm sonucuna yol açtığı anda işlenmiş sayılır. Dolayısıyla, suçun nitelikli biçiminin oluşumu için zorunlu öğe olan, yaralanma ya da ölüm anı, ikinci fıkradaki suçun işlenme tarihi olduğundan, bu suç yönünden TCY'nın 102. maddesinde öngörülen dava zamanaşımının da bu tarihten itibaren hesaplanması gerekir.Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde; Yapım aşamasındaki kusurlu hareketleri ile, genel tehlike yaratacak biçimde binaların çökmesine ve ölüme neden olan sanıkların eylemlerinin TCY'nın 383/2. maddesindeki suçu oluşturduğu, binalar içinde bulunan 22 kişinin öldüğü 17 Ağustos 1999 gününün suç tarihi olduğu, kamu davasının ise Yasası'nın 102. maddesinde öngörülen beş yıllık dava zamanaşımı dolmadan 20.12.1999 tarihli iddianameyle açıldığı anlaşılmaktadır.Bu itibarla, TCY'nın 383. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşumu için tehlikenin fiilen meydana gelmesi, başka bir deyişle tahribat ve musibetin gerçekleşmesi, ikinci fıkrasındaki suçun oluşumu için de ölümün meydana gelmesi gerektiğini gözardı eden Yerel Mahkemenin, kusurlu inşa edilen yapı için kullanma izin belgesinin alındığı tarihi suçun işlendiği tarih, dolayısıyla dava zamanaşımının başlangıç tarihi olarak kabul edip, kamu davasının zamanaşımı süresinin dolmasından sonra açıldığı gerekçesiyle ortadan kaldırılmasına karar vermesi isabetsizdir. (CGK.08.11.2003, E.2003/9-261 K.2003/274)